Vì sao “Quyền lịch sử” bị công ước luật biển 1982 đưa vào lịch sử?

Nội dung text: Vì sao “Quyền lịch sử” bị công ước luật biển 1982 đưa vào lịch sử?

1. 8 VÌ SAO “QUYỀN LỊCH SỬ” BỊ CÔNG ƯỚC LUẬT BIỂN 1982 ĐƯA VÀO LỊCH SỬ? TS. Nguyễn Thị Lan Anh Phó Trưởng Khoa Luật Quốc tế, Học viện Ngoại giao Viêt Nam Đại dương được con người biết đến và sử dụng một cách tự do để phục vụ cho thông thương hàng hải theo nguyên tắc mare liberum1 từ đầu thế kỷ 17. Nhưng phải đến khi có sự ra đời của nguyên tắc mare clausum2 thì những khái niệm về quyền tài phán, quyền chủ quyền của quốc gia ven biển mới được nhắc đến và trở thành một chủ đề nóng bỏng trong quá trình pháp điển hóa các quy định của luật biển quốc tế. Gắn liền với chiều dài của lịch sử sử dụng biển của nhân loại, nhiều hoạt động khai thác quản lý biển như hoạt động đánh bắt cá, khai thác sinh vật biển đã được con người biết đến và thực hiện trong một thời gian dài. Nhằm bảo tồn các hoạt động truyền thống này, nhưng cũng đồng thời nhằm tối đa hóa lợi ích quốc gia trên biển, một số quốc gia, trong số đó có quốc gia ở Biển Đông, đã sử dụng quyền lịch sử để mở rộng yêu sách trên biển. Tuy nhiên, các điều ước quốc tế trong lĩnh vực biển hiện nay chưa có quy định về quyền lịch sử. Đồng thời, trong bối cảnh luật biển quốc tế đã có những quy định rõ ràng về phạm vi và giới hạn quyền của các quốc gia ven biển tại Công ước Luật Biển năm 1982, các quyền lịch sử có còn được coi là một cơ sở pháp lý cho yêu sách vùng biển hay không? Để trả lời câu hỏi này, bài viết trước hết sẽ tìm hiểu và lý giải khái niệm và phạm vi của quyền lịch sử thông qua thực tiễn sử dụng quyền lịch sử của các quốc gia. Bài viết cũng đồng thời so sánh bản chất, phạm vi và hiệu lực của quyền lịch sử với các quyền 1. Hugo Grotius, The Freedom of the seas or the right which belongs to the Dutch to take part in the Indian Trade (1608) Translated with a Revision of the Latin Text of 1633 by Ralph van Deman Magoffin. Edited with an Introduc- tory Note by James Brown Scott. New York: Oxford University Press, 1916. Reprinted 2001 by The Lawbook Exchange, Ltd. 2. John Seldon, Of the Dominion, Or, Ownership of the Sea (London: W. Du-Gard, 1652), Vol 1, Re-printed in 2004 by The Lawbook Exchange Ltd. 121
2. TS. Nguyễn Thị Lan Anh chủ quyền và quyền tài phán của quốc gia ven biển được Công ước Luật Biển 1982 quy định. Từ đó, bài viết rút ra một số nhận định về việc vận dụng quyền lịch sử trong yêu sách vùng biển tại biển Đông. Quyền lịch sử nhìn từ thực tiễn của các quốc gia Mặc dù khái niệm quyền lịch sử (historical rights) chưa được quy định trên các điều ước quốc tế trong lĩnh vực quản lý và sử dụng biển, trên thực tiễn một số quốc gia đã từng yêu sách quyền lịch sử với nhiều tên gọi khác nhau như yêu sách về đặc quyền đánh cá và săn cá voi,3 quyền ưu tiên đối với hoạt động đánh cá,4 quyền lịch sử với hoạt động đánh bắt cá,5 quyền đánh cá truyền thống,6 hay quyền đánh cá thủ công truyền thống.7 Đặc điểm chung đầu tiên từ những yêu sách về quyền lịch sử là các quốc gia ven biển thường đưa ra yêu sách dựa trên lịch sử sử dụng biển lâu dài của mình. Yêu sách về đặc quyền đánh cá và săn cá voi được Nauy dựa trên lịch sử của đặc quyền này từ việc cấp phép thế kỷ 17,8 yêu sách về quyền ưu tiên của Iceland dựa trên thực tiễn đánh cá được công nhận trong gần hai thế kỷ,9 yêu sách quyền lịch sử của Tunisia dựa trên danh nghĩa lịch sử được thiết lập qua hàng thế kỷ,10 hay yêu sách quyền đánh cá thủ công truyền thống của Barbados kéo dài trong một thế kỷ.11 Đặc điểm thứ hai là các yêu sách về quyền lịch sử chỉ được các cơ quan tài phán thừa nhận giá trị pháp lý khi có sự công nhận của các bên hữu quan. Trong vụ ngư trường Nauy, việc Anh không đưa ra bất kỳ sự phản đối nào trong thời gian 60 năm được Tòa coi là việc ngầm thừa nhận phương pháp đường cơ sở được Nauy xác định trong Nghị định năm 1869, trong đó xác định vùng biển mà Nauy có đặc quyền về đánh cá và săn cá voi.12 Trong các Vụ ngư trường giữa Anh và Đức với Iceland, Anh và Đức đã công nhận tầm quan trọng có ý nghĩa đặc biệt của ngành ngư nghiệp ven biển với nền kinh tế của Iceland, qua đó, tòa án thừa nhận Iceland xứng đáng được hưởng quyền ưu tiên với nguồn các tại các vùng biển gần bờ của nước này.13 Trong vụ phân định biển giữa Tunisia và Libya, sự tồn tại của các hoạt động đánh bắt cá lâu đời của Tunisia cũng được Libya thừa nhận, do vậy, Tòa kết luận rằng cần tôn trọng và bảo vệ các quyền lịch sử vì 3. Yêu sách do Nauy đưa ra trong Vụ Ngư trường Nauy, Báo cáo của ICJ, 1951 4. Yêu sách của Iceland trong Các Vụ Ngư trường (Đức và Iceland) và (Anh và Iceland), Báo cáo của ICJ, 1974 5. Yêu sách của Tunisia trong Vụ Phân định biển giữa Tunisia và Libya, Phán quyết, Báo cáo của ICJ, 1982 6. Yêu sách của Eritrea và Yemen trong Vụ Phân định biển giữa Eritrea và Yemen, 1999 7. Yêu sách của Barbados trong Vụ phân định biển giữa Barbados v. Trinidad and Tobago, 2006 8. “Chính phu Nauy đã dựaa v o danh nghĩa lịch sử đượca p dụng một cach rõ ar ng cho vùng biển Lopphavet, cụ thể hơn la đặc quyền săn bắt ca voi được trao cho Thiếua t Erich Lorch vao cuối thế kỷ 17 qua một loạt cac giấy phép, trong đó chỉ ra, trong số những thứa kh c, rằng vùng biển ở gầna đ chìm Gjesbaaen or Gjesboene av cac ngư trường đanh ca gần đó được xema l hoan toan thuộc chu quyền Nauy”. ụV Ngư trường Nauy, 1951, tr. 142 9. Chính phủ Iceland lập luận về các quy định quyền ưu tiên tại Luật năm 1948 rằng: “Trước đây, khi cac thiết bị đanh ca kém hiệu quả hơna ng y nay, câu hỏi dường như được đặt theo hướnga kh c va đặc quyềna đ nh ca cua Ice- land trong vùng gần bờ biển cua nước an y kéo ad i hơn so với được chấpâ nh n theo thông lệ chung từ năm 1900.” Phán quyết Vụ Ngư trường Anh-Iceland, đoạn 20 và Vụ Ngư trường Đức-Iceland, đoạn 21 10. Phán quyết Vụ Phân định biển giữa Tunisia và Libya, đoạn 99 11. Phán quyết Vụ phân định biển giữa Barbados v. Trinidad and Tobago, 2006, đoạn 266. 12. Vụ Ngư trường Nauy, 1951, tr. 138-139 13. Vụ Ngư trường Đức-Iceland, 1974, đoạn 51-63 và Ngư trường Anh-Iceland, 1974, đoạn 45-60 122
3. Vì sao “Quyền lich sử” bi Công ước Luật Biển 1982 đưa vào lich sử? các quyền này đã luôn được thừa nhận như vậy trong lịch sử sử dụng lâu dài.14 Trong các vụ phân định biển giữa Eritrea và Yemen cũng như giữa Babardos và Trinidad và Tobago, các bên trong vụ việc đều đã thừa nhận quyền đánh cá truyền thống của nhau và yêu cầu Tòa ra phán quyết về quy chế này. Thứ ba, các yêu sách về quyền lịch sử nếu có nhận được sự công nhận của tòa thì cũng không phải là một đặc quyền dành riêng cho quốc gia ven biển, mà có sự chia sẻ giữa các quốc gia có liên quan. Trong các vụ Ngư trường giữa Anh và Đức với Iceland, mặc dù công nhận sự tồn tại về quyền ưu tiên đánh cá của Iceland, Tòa đã kết luận rằng khái niệm quyền ưu tiên không loại trừ tất cả các hoạt động đánh cá của các quốc gia khác. Quốc gia ven biển được hưởng quyền ưu tiên không phải được tự do, đơn phương và tùy tiện xác định phạm vi của quyền này. Việc quốc gia ven biển có quyền ưu tiên chỉ ngầm định một số ưu tiên nhất định, nhưng không thể là sự loại bỏ hoàn toàn các quyền mà các quốc gia khác đang được hưởng.15 Trong vụ Eritrea và Yemen, Trọng tài cũng khẳng định rằng chế độ đánh cá truyền thống cho phép ngư dân của cả Eritrea và Yemen tham gia vào hoạt động đánh bắt cá thủ công như sử dụng đảo để phơi cá, dừng đỗ, trú tránh tạm thời và sửa chữa tàu thuyền quanh các đảo mà Trọng tài đã trao chủ quyền cho Yemen.16 Các ngư dân có quyền bình đẳng trong việc tự do sử dụng các đảo này vào các mục đích truyền thống có liên quan đến việc đánh bắt cá thủ công. Ngoài ra, việc trọng tài yêu cầu các bên tự thỏa thuận các quy định điều chỉnh quyền đánh cá truyền thống trong vụ phân định biển giữa Eritrea và Yemen cũng như giữa Babardos và Trinidad và Tobago17 cũng thể hiện quan điểm các bên không thể đơn phương áp đặt quyền đánh cá truyền thống để loại trừ quyền của các quốc gia khác. Thứ tư, các phán quyết của Tòa án và trọng tài quốc tế cho thấy cho đến nay quyền lịch sử mới được thiết lập thành công trong những trường hợp thỏa mãn điều kiện về lịch sử sử dụng lâu dài, được các quốc gia hữu quan công nhận, nhưng chỉ với phạm vi quyền đánh cá. Thực tế, Tunisia trong vụ phân định biển với Libya đã yêu sách quyền lịch sử không chỉ về đánh cá mà còn mở rộng đến thềm lục địa, tuy nhiên lập luận này không được Tòa thừa nhận.18 Trong vụ phân định biển giữa Eritrea và Yemen, Trọng tài cũng khẳng định rằng không có bằng chứng nào để khẳng định việc khai thác phân chim hoặc khoáng sản là một nội dung của chế độ đánh cá truyền thống mà đã từng tồn tại và tiếp tục tồn tại cho đến ngày nay.19 Hơn nữa, quyền đánh cá được thừa nhận qua các vụ việc phải là quyền đánh cá truyền thống, ở mức độ thủ công, với quy mô nhỏ.20 Đồng thời khi xác định tính hợp pháp của quyền đánh cá này, tòa án quốc tế cũng còn dựa vào sự phụ thuộc của cộng đồng dân cư ven biển với hoạt động đánh cá.21 14. Phán quyết Vụ Phân định biển giữa Tunisia và Libya, đoạn 98-100 15. Vụ Ngư trường Đức-Iceland, 1974, đoạn 54 và Ngư trường Anh-Iceland, 1974, đoạn 62 16. Vụ Phân định biển giữa Eritrea và Yemen, 1999, đoạn 103 17. Vụ Phân định biển giữa Eritrea và Yemen, 1999, đoạn 108 và Vụ phân định biển giữa Barbados v. Trinidad and Tobago, 2006, đoạn 286 18. Phán quyết Vụ Phân định biển giữa Tunisia và Libya, đoạn 98 19. Vụ Phân định biển giữa Eritrea và Yemen, 1999, đoạn 104 20. Vụ Phân định biển giữa Eritrea và Yemen, 1999, đoạn 105-106 21. Nội dung này đã được các Tòa án và Trọng tài quốc tế đề cập đến trong hầu hết các phán quyết. Ví dụ như Vụ Ngư trường giữa Đức và Iceland, 1974, đoạn 47; Vụ Ngư trường giữa Anh và Iceland, 1974, đoạn 55; Vụ Phân định 123
4. TS. Nguyễn Thị Lan Anh Như vậy, có thể nói, quyền lịch sử mới chỉ tồn tại rất hạn chế qua yêu sách biển của một vài quốc gia. Theo đó, quyền lịch sử là các quyền được yêu sách dựa trên lịch sử sử dụng biển lâu dài của quốc gia ven biển và phải được các quốc gia hữu quan công nhận. Trong những điều kiện chặt chẽ này, quyền lịch sử cũng mới chỉ được tòa thừa nhận với phạm vi hạn chế ở quyền đánh cá trong trường hợp quyền đánh cá ưu tiên của Iceland và quyền đánh cá lịch sử của Tunisia. Tuy nhiên, việc thừa nhận quyền đánh cá lịch sử của một quốc gia không đồng nghĩa loại bỏ hoàn toàn các quyền đánh cá của các quốc gia khác. Thay vào đó, tòa án và trọng tài quốc tế có xu hướng yêu cầu các quốc gia hữu quan thỏa thuận với nhau để quản lý và sử dụng quyền đánh cá lịch sử đúng với mục đích truyền thống và có tính đến các biện pháp bảo vệ môi trường, cũng như các quyền lợi của các quốc gia khác. Quyền lịch sử và quyền chủ quyền, quyền tài phán trong vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa Về quan hệ giữa quyền lịch sử với quyền chủ quyền và quyền tài phán của quốc gia ven biển trong vùng đặc quyền kinh tế, quyền lịch sử như đã phân tích tại phần trên có thể có phạm vi chồng lấn với quyền chủ quyền và quyền tài phán đối với hoạt động thăm dò, khai thác, quản lý và bảo tồn tài nguyên thiên nhiên sinh vật biển của quốc gia ven biển mà cụ thể là quyền đánh cá. Vậy giữa quyền lịch sử và quyền chủ quyền và quyền tài phán của quốc gia ven biển tại vùng đặc quyền kinh tế quyền nào sẽ thắng thế nếu có những yêu sách chồng lấn? Đánh cá là một hoạt động cổ xưa của nhân loại.22 Trên rất nhiều vùng biển trên thế giới, đánh cá là một nghề nghiệp phổ biến và quan trọng đối với đời sống của người dân ven biển.23 Các hoạt động đánh cá tại các ngư trường truyền thống có thể diễn ra trước các quy định của Công ước Luật Biển và do vậy, khi các quy định của Công ước Luật Biển ra đời, các quốc gia vẫn muốn bảo lưu các yêu sách của mình liên quan đến các hoạt động đánh cá truyền thống. Điều này có thể đúng với quy định của Công ước Luật Biển năm 1958 khi công ước chỉ quy định chủ quyền quốc gia đối với lãnh hải, quyền chủ quyền với vùng tiếp giáp lãnh hải. Ngoài phạm vi vùng tiếp giáp lãnh hải là biển cả nơi các quốc gia đều có quyền bình đẳng trong việc khai thác tài nguyên thiên nhiên. Trong khi đó thực tiễn của các quốc gia châu Mỹ Latin cho thấy vùng đánh cá tiềm năng cho các quốc Vịnh Maine giữa Mỹ và Canada, Phán quyết, Báo cáo của ICJ, 1984, đoạn 237; Vụ phân định biển tại khu vực giữa Greenland và Jan Mayen (Đan Mạch và Nauy), Phán quyết, Báo cáo của ICJ, 1993, đoạn 75; Vụ Phân định biển giữa Eritrea và Yemen, 1999, đoạn 64; Vụ phân định biển giữa Barbados và Trinidad và Tobago, 2006, đoạn 268. 22. Hoạt động đánh cá của nhân loại có khởi đầu từ cách đây hơn hàng chục nghìn năm, xem thông tin tại Paul Rincon, “Early humans followed the coast” tại www.news.bbc.co.uk/2/hi/science/nature/5398850 (truy cập ngày 22/8/2012). 23. Thống kê của FAO số lượng ngư dân và người nuôi thủy sản ước tính lên đến 38 triêu người. Ngư nghiệp và hoạt động nuôi thủy sản cung cấp việc làm trực tiếp và gián tiếp cho khoảng 500 triệu người trên thế giới. Xem thông tin tại Fisheries and Aquaculture in our Changing Climate, Policy Brief of the FAO for the UNFCCC COP-15 ở Copenhagen, / 12 / 2009 tại (truy cập ngày 22/8/2012) 124
5. Vì sao “Quyền lich sử” bi Công ước Luật Biển 1982 đưa vào lich sử? gia ven biển có thể mở rộng đến phạm vi 200 hải lý.24 Vì vậy, các yêu sách về quyền lịch sử được đưa ra nhằm biện hộ cho yêu sách về quyền đánh cá trong phạm vi này. Trong thời gian này, các quốc gia không chỉ tìm cơ sở mở rộng yêu sách biển của mình thông qua quyền lịch sử mà còn phát triển một số khái niệm khác từ lịch sử như vùng nước lịch sử và vịnh lịch sử. Tuy nhiên, những nguyên tắc chung của luật quốc tế không tạo ra quy định về chế độ riêng cho vùng nước lịch sử hay vịnh lịch sử và chỉ tạo ra một chế độ đặc biệt cho mỗi trường hợp cụ thể đã được công nhận là vùng nước lịch sử hoặc vịnh lịch sử.25 Tính cá biệt của vùng nước lịch sử và vịnh lịch sử được áp dụng theo từng vụ việc càng được khẳng định khi cho tới nay, Vịnh Fonseca là trường hợp duy nhất được công nhận rộng rãi là Vịnh lịch sử. Và mặc dù được công nhận là vịnh lịch sử, quy chế của Vịnh Fonseca rất đặc thù khi ba quốc gia ven biển cùng chia sẻ chủ quyền với Vịnh và ngoài các quyền chung được hưởng như chế độ nội thủy thì các quốc gia ven vịnh lại phải chia sẻ quyền qua lại vô hại với tàu thuyền của tất cả các quốc gia khác.26 Ngay trong vụ Ngư trường Nauy thì vùng biển mà Tòa công nhận danh nghĩa truyền thống cho Nauy là vùng biển nằm phía trong đường cơ sở thẳng, thực chất là nội thủy. Điểm quan trọng nhất là điều kiện để vùng nước lịch sử hay vịnh lịch sử được công nhận là (i) sự thực thi chủ quyền hòa bình và liên tục và (ii) sự công nhận của cộng đồng quốc tế. Theo nghiên cứu của Ủy ban Luật quốc tế của Liên Hợp Quốc vào năm 1962, nhận thức chung về vùng nước lịch sử được mô tả như sau: Quốc gia yêu sách “vùng nước lịch sử” thực chất yêu sách về một vùng biển, theo quy định của luật quốc tế, thuộc biển cả. Vì biển cả là vùng biển thuộc sở hữu của tất cả các quốc gia, không phải là vùng đất vô chủ, vì vậy chủ quyền không thể được thực hiện bằng chiếm hữu. Thụ đắc với vùng nước lịch sử là quá trình “thụ đắc ngược”, giống như thụ đắc theo thời hiệu, hay nói cách khác chủ quyền đối với vùng nước lịch sử chỉ có thể đạt được thông qua một quá trình, trong đó người sở hữu hợp pháp ban đầu là cộng đồng các quốc gia được thay thế bằng quốc gia ven biển. Vì vậy, chủ quyền đối với vùng nước lịch sử là một tình huống bất hợp pháp sau đó được hợp pháp hóa. Quá trình hợp pháp hóa không đơn thuần chỉ cần thời gian, mà cần có sự thừa nhận của những người sở hữu hợp pháp.27 Sau này trong phán quyết phân định biển giữa Tunisia và Libya, Tòa đã lập luận về điều kiện hình hành “quyền hay vùng nước lịch sử” dựa trên thụ đắc.28 Từ “hay” cho thấy Tòa cho rằng điều kiện hình thành quyền lịch sử cũng phải thỏa mãn các điều kiện về thụ đắc của vùng nước lịch sử như nghiên cứu nói trên của Ủy ban Luật quốc tế của Liên Hợp Quốc. 24. Yêu sách của một loạt các quốc gia Châu Mỹ Latin như Chile, Peru, Ecuador, Panama, Brazil, El Salvador, Argen- tina, Nicaragua, cũng như một số nước Ả rập và Caribê trong quá trình thảo luận luật biển lần thứ 3. Xem thêm tại Nandan, “The Exclusive Economic Zone: A Historical Perspective” trong The Law of the Sea, Essays in Memory of Jean Caroz, Rome, 1987. 25. Vụ Phân định biển giữa Tunisia và Libya, Phán quyết, Báo cáo của ICJ, 1982, tr. 74 26. Vụ Phân định biển giữa Tunisia và Libya, Phán quyết, Báo cáo của ICJ, 1982, tr. 592-593 27. Tài liệu của Liên Hợp Quốc số A/CN.4/143, ngày 9/3/1962, tiêu đề “Judicial Regime of Historic Waters, Includ- ing Historic Bays”, (1962) 2 Yearbook of the International Law Commission, tr. 3, tại tr. 16 28. Vụ Phân định biển giữa Tunisia và Libya, Phán quyết, Báo cáo của ICJ, 1982, đoạn 100 125
6. TS. Nguyễn Thị Lan Anh Sau khi Công ước 1982 ra đời, quy định vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý trong đó các quốc gia ven biển có đặc quyền đối với các tài nguyên sinh vật và phi sinh vật của vùng nước, đáy biển và lòng đất dưới đáy biển thì nhu cầu về quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên của các quốc gia ven biển đã được đáp ứng.29 Yêu sách về Vịnh lịch sử đã phần lớn được pháp điển hóa trong quy định về Vịnh pháp lý. Một loạt các Vịnh được các quốc gia yêu sách là vịnh lịch sử trước đây như Vịnh Delaware, Chesapeake, Kênh Bristol hay Conception đều đã trở thành các Vịnh pháp lý bởi đường đáp ứng được hai điều kiện về đường đóng cửa vịnh và độ sâu của vùng nước bên trong đường đóng cửa vịnh theo quy định tại điều 10 của Công ước.30 Các yêu sách về quyền đánh cá lịch sử đã được đáp ứng bởi quy chế pháp lý về vùng đặc quyền kinh tế theo đó quốc gia ven biển có quyền chủ quyền với các tài nguyên thiên nhiên, sinh vật và phi sinh vật, thuộc vùng nước, đáy biển và lòng đất dưới đáy biển trong phạm vi 200 hải lý kể từ đường cơ sở để tính chiều rộng lãnh hải.31 Các yêu sách về quyền lịch sử trong vùng nước quần đảo đã được đáp ứng theo quy chế của các quốc gia quần đảo, theo đó các quốc gia quần đảo được vẽ đường cơ sở quần đảo bằng cách nôi liên các điêm ngoài cùng cua các đao xa nhât và các bãi đá lúc chìm lúc nôi cua quân đao, vơi điêu kiẹn về độ dài của đoạn cơ sở và tỷ lệ đất và nước trong đường cơ sở.32 Đồng thời khi thừa nhận quyền của các quốc gia ven biển đất liền hay quần đảo, công ước cũng đã đưa ra những quy định để dung hòa quyền lợi của các quốc gia không có biển hoặc gặp bất lợi về mặt địa lý33 và các quốc gia có quyền đánh cá truyền thống trong khu vực vùng nước quần đảo.34 Ngay cả khi các bên vẫn tiếp tục dựa trên cơ sở về quyền lịch sử để yêu sách vùng biển sau khi Công ước Luật Biển 1982 đã được ký kết thì Tòa quốc tế cũng đã phản bác. Trong vụ phân định Vịnh Maine giữa Mỹ và Cananda, Tòa đã lập luận rằng: “Tòa đương nhiên sẵn sàng cho phép Mỹ với tư cách là một quốc gia ven biển có thể có ưu thế về quyền đánh cá không giới hạn về thời gian tại một số địa điểm trong thời kỳ cạnh tranh tự do. Nhưng sau khi các quốc gia ven biển đã thiết lập vùng đánh cá rộng 200 hải lý thì bối cảnh đã thay đổi cơ bản. Các quốc gia thứ ba và công dân của các 29. Điều 56 Công ước Luật Biển của Liên Hợp Quốc năm 1982 30. Ý kiến phản đối của thẩm phán Oda trong vụ Tranh chấp lãnh thổ, đảo và vùng biển (El Salvador/Honduras: Nica- ragua can thiệp), Phán quyết, Báo cáo của ICJ, 1992, tr. 755-757 31. Theo quy định tại Điều 56 của Công ước 32. Theo quy định tại Điều 47 của Công ước 33. Điều 69, 70 của Công ước luật biển quy định rằng quốc gia không óc biển và quốc gia gặp bất lợi về mặt địa lý có quyền tham gia, theo một thể thức công bằng, khai thác một phần thích hợp số du các tài nguyên sinh vạt cua các vùng đặc quyền về kinh tế cua các quốc gia ven biển trong cùng một tiểu khu vực hoặc khu vực, óc tính đến các đặc điểm kinh tế, dân cư và địa lý thích đáng cua tất cả các quốc gia hữu quan trên ởcơ s thỏa thuận song phương, tiểu khu vực hay khu vực. 34. Điều 51 của Công ước luật biển quy định rằng không ảnh hưởng đến các quyền đã được quy định cho quốc gia quần đảo theo quy chế của vùng nước quần đảo, “các quốc gia quần đảo tôno tr ng các điềuu ớc hiện hành đã đuợc ký kết với các quốc gia khác và thừaạ nh n các quyền đánh bắt hải sản truyền thống và những hoạtđộng chính đáng cua những quốc gia kế cạn trong một số khu vực thuộc vùng nuớc quần đảo và quốc gia quần đảo. Các điều kiện và thể thức thực hiện các quyền và các hoạt động này, kể cả tính chất, phạm vi cua chúng và cả khu vực thực hiện các quyền và các hoạt động nói trên, đuợc xác định theo yêu cầu cua bất cứ quốc gia nào trong các quốc gia hữu quan qua các điều uớc tay đôi đuợc ký kết giữa các quốc gia đó. Các quyền này không đuợc chuyển unh ợng hay chia sẻ cho quốc gia thứ ba hay cho các công dân cua các quốc gia ấy.” 126
7. Vì sao “Quyền lich sử” bi Công ước Luật Biển 1982 đưa vào lich sử? nước này không còn quyền tiếp cận cũng như không còn các ưu thế mà họ đã có thể có được trong các vùng biển này trước đó. Với Mỹ, sự ưu thế về đánh cá mà Mỹ đã có được ở một số vùng biển được chuyển thành sự độc quyền về mặt pháp lý nếu các vùng biển đó là một phần của vùng đặc quyền kinh tế của Mỹ. Ngược lại, nếu vùng đó thuộc một phần của vùng đặc quyền kinh tế của các nước láng giềng, không có cơ sở nào để ưu thế đó tiếp tục tồn tại. Rõ ràng bất kể sự ưu tiên nào mà Mỹ có thể được hưởng trước đó không thể tạo ra cơ sở hợp pháp cho Mỹ yêu sách các vùng biển mà theo quy định của pháp luật đã trở thành một phần của vùng đặc quyền kinh tế của Canada. “35 Trong vụ phân định biển giữa Tunisia và Libya, Tòa cũng nhận định rằng quyền và danh nghĩa lịch sử về đánh cá mà Tunisia yêu sách có mối liên hệ với khái niệm vùng đặc quyền kinh tế, một khái niệm được quy định trong luật quốc tế hiện đại.36 Các án lệ của các cơ quan tài phán quốc tế cũng cho thấy, Tòa án và trọng tài quốc tế có xu hướng công nhận các quyền đánh cá lịch sử vào thời điểm trước khi Công ước 1982 có hiệu lực như các vụ ngư trường Nauy vào năm 1951, Ngư trường giữa Anh, Đức với Iceland vào năm 1974, phân định biển giữa Tunisia và Libyia vào năm 1982. Trong khi đó các vụ việc sau này quyền đánh cá lịch sử mặc dù được cả hai quốc gia cùng thừa nhận và yêu cầu tòa phân xử về quy chế pháp lý của quyền đánh cá truyền thống như vụ phân định biển giữa Eritrea và Yemen vào năm 1999 cũng như giữa Barbados và Trinidad và Tobago vào năm 2006 nhưng Tòa vẫn tiến hành phân định biển theo các quy định hiện hành của luật quốc tế về biển với vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa và dành cho các bên sự tự do thỏa thuận về quyền đánh cá lịch sử. Do Công ước 1982 đã đáp ứng được tất cả các yêu sách hợp lý của các quốc gia ven biển, hầu hết các quốc gia không còn đưa ra yêu sách biển dựa trên quyền lịch sử. Trong các vụ việc sau khi Công ước 1982 được ký kết, quyền lịch sử thường chỉ còn được sử dụng để lập luận về hoàn cảnh hữu quan dẫn đến việc điều chỉnh đường cách đều trong phân định các vùng đặc quyền kinh tế chồng lấn. Tuy nhiên, trong hầu hết các vụ việc, Tòa án không công nhận quyền lịch sử là hoàn cảnh hữu quan. Ví dụ như trong vụ phân định biển tại Vịnh Maine giữa Mỹ và Canada, Mỹ đã yêu sách quyền đánh cá lịch sử là hoàn cảnh hữu quan nhưng Tòa đã khẳng định các hoạt động có liên quan đến nghề cá, hàng hải, phòng thủ hoặc thăm dò, khai thác tài nguyên dầu mỏ không thể được coi là hoàn cảnh hữu quan để xác định đường phân định biển.37 Trong vụ phân định biển giữa Qatar và Bahrain, Bahrain đã viện dẫn các hoạt động khai thác ngọc trai truyền thống như một hoàn cảnh hữu quan, nhưng Tòa Công lý quốc tế đã từ chối lập luận này.38 Trong vụ phân định biển giữa Barbados và Trinidad và Tobago, Trọng tài cũng lập luận rằng, cho dù quyền đánh cá truyền thống mà Barbados yêu sách có được công nhận, thì quyền truyền thống này cũng không phải là cơ sở để tạo ra cho Barbados một đặc quyền hoặc một sự ưu tiên để điều chỉnh đường cách đều trong phân định biển.39 Quyền đánh cá chỉ được công nhận là hoàn cảnh hữu quan duy nhất trong vụ Jan Mayen với lý do 35. Vụ Phân định Vịnh Maine giữa Mỹ và Canada, Phán quyết, Báo cáo của ICJ, 1984, đoạn 235 36. Vụ Phân định biển giữa Tunisia và Libya, Phán quyết, Báo cáo của ICJ, 1982, đoạn 100 37. Vụ Phân định Vịnh Maine giữa Mỹ và Canada, Phán quyết, Báo cáo của ICJ, 1984, đoạn 237 38. Vụ Phân định biển giữa Qatar và Bahrain, Phán quyết, Báo cáo của ICJ, 2001, đoạn 236 39. Vụ phân định biển giữa Barbados v. Trinidad and Tobago, 2006, đoạn 266 127
8. TS. Nguyễn Thị Lan Anh là đường cách đều nằm quá xa về phía Tây để có thể đảm bảo quyền tiếp cận công bằng với nguồn cá capelin. Tòa điều chỉnh đường cách đều để đạt được giải pháp công bằng cho hai bên. Tuy nhiên việc điều chỉnh này có tính đến yếu tố capelin là loài cá di cư theo mùa và sự phụ thuộc hoàn toàn vào ngư nghiệp của người dân trên đảo Jan Mayen. Kết luận của Tòa một phần cũng dựa trên việc quyền đánh cá truyền thống của người dân Jan Mayen với capelin cũng được Nauy thừa nhận.40 Đồng thời, cũng cần lưu ý rằng, kết luận của Tòa trong vụ Jan Mayen chỉ là ngoại lệ, không phải là một nguyên tắc chung trong phân định biển.41 Về quan hệ giữa quyền lịch sử với quyền chủ quyền và quyền tài phán của quốc gia ven biển trong thềm lục địa, trong vụ việc phân định biển giữa Tunisia và Libya, Tunisia đã lập luận rằng việc thai thác trong lịch sử, và việc tiếp tục thực hiện các quyền này bởi người dân Tunisia đối với các loài sinh vật biển không di chuyển, cũng như việc quản lý và giám sát việc thực hiện các quyền chủ quyền của chính quyền Tunisia với các loài cá đã nhận được sự thừa nhận của các quốc gia thứ ba, vì vậy, đã xác lập quyền lịch sử của Tunisia với một phần của vùng đáy biển. Đáp lại lập luận này, Libya cho rằng thực tiễn đánh cá của một quốc gia không thể có hiệu lực thắng thế so với những quyền đương nhiên và ngay từ đầu mà quốc gia khác được hưởng từ sự kéo dài tự nhiên của lãnh thổ đất liền ra biển. Hơn nữa, quyền đánh cá lịch sử không thể tạo ra chủ quyền, cho dù quyền đó được thực hiện một cách đơn phương tại một khu vực đơn lẻ hay nhận được sự thừa nhận của quốc tế như Tunisia đang lập luận. Địa điểm của các loài cá sống ở đáy biển hoặc thậm chí trong trường hợp một quốc gia có quyền kiểm soát nhiều hơn với các loài cá này không có liên quan gì với sự kéo dài tự nhiên của thềm lục địa với đất liền và cho dù quyền lịch sử có thuộc về một quốc gia ven biển hay không, quyền này không thể có ảnh hưởng đến quyền đương nhiên của một quốc gia với thềm lục địa. Ủng hộ lập luận của Libya, tòa cho rằng khái niệm quyền lịch sử hay vùng nước lịch sử và khái niệm thềm lục địa được điều chỉnh bởi những quy chế pháp lý hoàn toàn khác nhau trong tập quán quốc tế. Quyền lịch sử và vùng nước lịch sử dưa trên sự thụ đắc và chiếm hữu, còn thềm lục địa dựa trên quyền đương nhiên và ngay từ đầu. Đôi khi hai khái niệm này có thể trùng nhau một phần hoặc toàn bộ nhưng sự trùng hợp đó là hoàn toàn ngẫu nhiên. Trong trường hợp này, nếu khu vực đánh cá lịch sử của Tunisia bao trùm việc tiếp cận với một phần thềm lục địa của nước này thì khu vực này cũng chỉ kéo dài đến hết phạm vi của quyền đánh cá lịch sử.42 Hơn nữa, quy chế pháp lý của thềm lục địa được khẳng định trong phán quyết của vụ Thềm lục địa biển Bắc43 và Công ước Luật Biển 198244 theo nguyên tắc đất thống trị biển. Theo đó, quyền chủ quyền của quốc gia ven biển tại thềm lục địa là ipso facto, đương nhiên và ngay từ đầu, và không phụ thuộc vào tuyên bố của quốc gia ven biển. Quyền chủ quyền đó có được trên cơ sở quốc gia ven biển có chủ quyền với lãnh thổ 40. Vụ phân định biển tại khu vực giữa Greenland và Jan Mayen (Đan Mạch và Nauy), Phán quyết, Báo cáo của ICJ, 1993, đoạn 75-76 41. Vụ phân định biển giữa Barbados và Trinidad và Tobago, Phán quyết của trọng tài, 2006, đoạn 269. 42. Vụ Phân định biển giữa Tunisia và Libya, Phán quyết, Báo cáo của ICJ, 1982, đoạn 98-100 43. Vụ Thềm lục địa biển Bắc, Phán quyết, Báo cáo của ICJ, 1969, tr. 39-56 44. Theo quy định tại Điều 76, Công ước Luật Biển 1982 128
9. Vì sao “Quyền lich sử” bi Công ước Luật Biển 1982 đưa vào lich sử? đất liền và thềm lục địa là sự kéo dài tự nhiên của lãnh thổ đất liền ra biển. Trong khi đó việc hình thành nên quyền lịch sử lại dựa vào thụ đắc, tức là trải qua quá trình sử dụng lâu dài và được sự công nhận của các quốc gia khác. Nếu một quốc gia ven biển có quyền lịch sử cả với các loài sinh vật biển ở một phần ở đáy biển của nước này thì chỉ là sự trùng hợp ngẫu nhiên, không có nghĩa là quyền lịch sử được thiết lập với đáy biển.45 Chính vì vậy, việc viện dẫn quyền lịch sử không thể xâm phạm đến quyền chủ quyền và quyền tài phán đương nhiên tại thềm lục địa của một quốc gia khác. Nói cách khác, quyền lịch sử không thể có giá trị pháp lý phủ nhận hay ngang bằng với quyền chủ quyền và quyền tài phán tại thềm lục địa. Như vậy, quyền lịch sử đã được thay thế bởi quyền chủ quyền và quyền tài phán theo quy định của Công ước 1982. Quyền lịch sử, đúng như tên gọi, chỉ có chăng chỉ tồn tại trong hoàn cảnh lịch sử trước khi Công ước 1982 có hiệu lực với những điều kiện chặt chẽ là sự thừa nhận quốc tế và lịch sử khai thác, sử dụng biển lâu dài của quốc gia ven biển. Khả năng áp dụng quyền lịch sử trong tranh chấp biển Đông Biển Đông là một vùng biển nửa kín bao quanh bởi Trung Quốc, Việt Nam, Campuchia, Thái Lan, Malaysia, Brunei, Philippines và Đài Loan. Biển Đông đã được biết đến với lịch sử sử dụng biển lâu dài của người dân của các quốc gia ven biển, cũng như sự có mặt từ rất sớm của các cường quốc như Hà Lan, Anh, Pháp Ngoài tranh chấp về chủ quyền phức tạp và kéo dài với các nhóm đảo Hoàng Sa và Trường Sa, lịch sử khai thác biển cũng là cơ sở để các quốc gia ven Biển Đông đưa ra các yêu sách vùng biển của mình. Tuy nhiên, cho tới nay, cùng với việc các quốc gia ven Biển Đông (trừ Campuchia) đều đã trở thành thành viên của Công ước Luật Biển năm 1982 của Liên Hợp Quốc, đa số các yêu sách biển đã được các quốc gia yêu sách phù hợp với quy định của luật quốc tế hiện hành. Đó là các quyền chủ quyền và quyền tài phán trong vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa của các quốc gia ven biển. Hiện nay, chỉ còn yêu sách đường chín đoạn của Trung Quốc vẫn đang dựa trên các danh nghĩa lịch sử. Trung Quốc cho rằng từ tháng 12/1914, Hu Jinjie, một chuyên gia về vẽ bản đồ người Trung Quốc là người đầu tiên vẽ đường chín đoạn sau khi Đài Loan giành lại nhóm đảo Đông Sa từ đế quốc Nhật vào tháng 10/1909. Sau sáng kiến này, các bản đồ của Trung Quốc xuất bản từ giai đoạn những năm 1920 và 1930 sau đó đều dựa trên bản vẽ của Hu Jinjie về vùng biển này.46 Đường chín đoạn sau này được chính thức vẽ bởi Bai Meichu, một viên chức của Đài Loan47 vào tháng 12/1947 và trước đó đã có một đường tương tự xuất hiện trên New China’s Construction Atlas do ông này biên tập vào giữa những năm 1930.48 45. Vụ Phân định biển giữa Tunisia và Libya, Phán quyết, Báo cáo của ICJ, 1982, đoạn 100 46. Zou Keyan, “Chinese Traditional Maritime Boundary Line in the South China Sea: Legal Implications for the Spratly Islands Dispute”, EAI Background Brief No. 14 (Singapore, 7 May 1998, tr. 5 và 7) 47. Huang Yi và Wei Jingfen, “The Legal Status of the South China Sea”, trong Taiwan on the Move, tác giả: Jeh-hang Laivaf Goerge T. Yu (Taiwan: National Central University, tháng 10/1998), tr. 213. Bai đã được mời đến Bắc Kinh vào mùa hè 1990 để giải thích tại sao ông lại vẽ đường này. Tại thời điểm đó, ông đã hơn 80 tuổi và vì tuổi cao, đã không thể nói hết được những lí do chính xác về việc vẽ đường này của ông. Tuy vậy, ông cũng nói rằng daoyu guishu xian (thực tế đường này chỉ ra quần đảo này thuộc về nước nào). 48. Zou, tài liệu đã dẫn, tr.6. Vào tháng 1/2000, Xinhuashe (New China News Agency) báo cáo rằng bản đồ do người 129
10. TS. Nguyễn Thị Lan Anh Trung Quốc nhận định rằng, với muc đich viêc chi ro pham vi vùng biển của Trung Quốc trên Biển Đông, Cuc Đia ly thuôc Bô Nôi vu đa in Bản đồ vi trí cua cac đao trên vung Biên Đông năm 1947.49 Trong ban đô nay, Pratas, Hoàng Sa, Macclesfield Bank va Trường Sa đươc chi ra răng la môt phân thuôc Trung Quôc vơi việc sư sư dung đương 11 đoan. Tháng 1/1948, Bộ Nội Vụ Đài Loan chính thức công bố một bản đồ có tên Nanhai zhudao weizhi tu (Bản đồ các đảo trên Nam Hải). Thang 2/1948, Cuc Đia ly thuôc Bô Nôi vu đa phat hanh Ban đồ iđ a phân hanh chính cua Đài Loan, biên tâp bơi Fu Jiaojin va đươc châp thuân cua Wang Xiguang va nhưng ngươi khac. Đây la lân đâu tiên ma ban đô đươc đanh dâu vơi cac đương đưt đoan trên Biên Đông đươc chinh thưc phat hanh. Trong nhưng ban đô cua Trung Quôc, đươc phat hanh sau khi nươc Công hoa nhân dân Trung Hoa đươc thanh lâp năm 1949, đương 11 đoan trên Biên Đông vân tuân theo nhưng ban đô cu. Sau này, 2 đoan cua đương nay trên vinh Bắc Bộ đa đươc xoa bo. Ban đô đươc phat hanh năm 1953 đa thê hiên đương 9 đoan trên Biên Đông. Thực chất, cho đến thời gian gần đây, các học giả Trung Quốc vẫn còn đưa ra một vài giả thuyết về giá trị pháp lý của đường chín đoạn. Theo đó, đường chín đoạn có thể là đường quy thuộc đảo để yêu sách chủ quyền của tất cả các đảo nằm phía trong đường này, hoặc là đường yêu sách chủ quyền của cả đảo và vùng biển. Do vậy, vùng biển nằm bên trong đường chín đoạn có thể là vùng nước lịch sử hoặc vùng nước mà Trung Quốc có quyền lịch sử.50 Nếu xét về mặt thời gian yêu sách đường chín đoạn của Trung Quốc mới chỉ chính thức được vẽ trên bản đồ bởi một cơ quan có thẩm quyền của Trung Quốc vào năm 1947. Tuy nhiên, ngoài tiêu đề là “Bản đồ vị trí các đảo trên Nam Hải”, bản đồ không được kèm theo bất kỳ sự giải thích nào của chính phủ Trung Quốc. Mãi đến năm 2009, cùng với việc đệ trình lên Liên Hợp Quốc tuyên bố phản đối về đệ trình ranh giới ngoài thềm lục địa của Việt Nam và Malaysia trên biển Đông, Trung Quốc lần đầu tiên đã đính kèm bản đồ đường chữ U. Trong tuyên bố phản đối này, Trung Quốc cũng chưa đưa ra giải thích chính thức nào cho yêu sách đường chín đoạn ngoài việc tuyên bố rằng “Trung Quốc có chủ quyền không thể tranh cãi đối với các đảo trong biển Đông và các vùng biển tiếp liền, và được hưởng quyền chủ quyền và quyền tài phán đối với các vùng biển có liên quan cũng như đáy biển và lòng đất dưới đáy biển tương ứng (xem bản đồ đính kèm)”.51 Vào ngày 15/9/2011, trả lời câu hỏi của các phóng viên về việc yêu sách của Trung Quốc vi phạm Công ước 1982, Người phát ngôn Bộ Ngoại giao Trung Quốc đã nói rằng “Yêu sách chủ quyền, quyền chủ quyền và các quyền khác của Trung Quốc tại Biển Đông được hình thành trong lịch sử “ và “ UNCLOS không hạn chế hay phủ Trung Quốc vẽ lần đầu tiên vào tháng 10/1845 được phát hiện tại thành phố Shijianzhuang, tỉnh Hebei. Bản đồ thế giới này có đề cập đến quần đảo Hoàng Sa, Trường Sa và Đông Sa. 49. Li Jinmin & Li Dexia, “The dotted line on the Chinese map of the South China Sea: A Note”, 34(2003) Ocean Development & International Law, tr. 287-288 50. Các phương án giải thích này vẫn được các học giả Trung Quốc tiếp tục sử dụng. Trong cuộc hội thảo về Khai thác chung và Biển Đông do Trung tâm Luật Quốc tế tổ chức tại, Singapore, ngày 16-17/6/2011 Giáo sư Wu Shicun đã nhắc lại các phương án giải thích này và nhấn mạnh cho dù chưa thống nhất được phương án giải thích nhưng Trung Quốc nhất định không từ bỏ yêu sách về đường chữ chín đoạn. 51. Đoạn 2 Tuyên bố ngày 7/5/2009 của Trung Quốc. Bản đồ đính kèm ở đây chính là bản đồ đường chín đoạn. 130
11. Vì sao “Quyền lich sử” bi Công ước Luật Biển 1982 đưa vào lich sử? nhận quyền của một quốc gia đã được hình thành và thừa nhận trong lịch sử. “52 Trong các vụ việc đã được tòa ra phán quyết về quyền lịch sử, tòa không khẳng định khoảng thời gian cần thiết cho việc thực thi các quyền này. Tuy nhiên, so với hàng thế kỷ trong yêu sách của Nauy, Iceland hay Tunisia thì chỉ khoảng từ năm 2009 hay 2011 khi Trung Quốc chính thức đưa ra một yêu sách mập mờ, hay kể cả từ năm 1947 khi Trung Quốc lần đầu xuất bản bản đồ, đến nay chưa đáp ứng yêu cầu về lịch sử sử dụng biển lâu dài. Quan trọng hơn, trong khoảng thời gian này, Trung Quốc chưa thể hiện được việc thực thi các quyền lịch sử tại các vùng nước nằm phía trong đường chín đoạn. Không thể phủ nhận là ngư dân Trung Quốc có thể đã biết đến các hoạt động đánh bắt cá từ rất sớm. Tuy nhiên, hoạt động đánh bắt cá tại Biển Đông chưa bao giờ là đặc quyền riêng biệt và chiếm ưu thế của riêng ngư dân Trung Quốc. Ngư dân của Việt Nam, Philippines, Thái Lan, Malaysia cũng coi Biển Đông là các ngư trường truyền thống lâu đời của mình.53 Thực tiễn này phù hợp với lịch sử hình hành bản đồ đường chín đoạn vì cho đến năm 1947 khi bản đồ này được xuất bản lần đầu tiên thì tiêu đề của bản đồ này là “Bản đồ vị trí các đảo trên Nam Hải “, hoàn toàn chỉ nhấn mạnh đến vị trí các đảo, không thể hiện các yêu sách đối với vùng biển nằm trong đường chín đoạn của chính phủ Trung Quốc. Hơn nữa, yêu sách quyền lịch sử cho vùng nước nằm trong đường chín đoạn chưa từng nhận được sự công nhận của các quốc gia hữu quan. Mỹ, qua tuyên bố của Ngoại trưởng Hillary Clinton tại Diễn đàn khu vực ASEAN (ARF) vào năm 2010 và 2012 và Nghị quyết của Thượng viện Mỹ về Biển Đông (ngày 3/8/2012), đã kêu gọi các bên tranh chấp làm rõ các yêu sách của mình trên cơ sở luật pháp quốc tế và Công ước Luật Biển 1982.54 Các yêu sách về vùng biển trên Biển Đông chỉ có thể dựa trên yêu sách lãnh thổ hợp pháp. Các tuyên bố này đã gián tiếp bác bỏ yêu sách quyền lịch sử vì yêu sách này không dựa trên các yêu sách lãnh thổ phù hợp với quy định của Công ước Luật Biển 1982. Philippines cũng đã đưa ra Công hàm phản đối yêu sách vùng biển tiếp liền và vùng biển có liên quan trong đó có đính kèm bản đồ đường chín đoạn của Trung Quốc và cho rằng các vùng biển này có giới hạn và cần được xác định phù hợp với quy định của Công ước Luật Biển 1982.55 Cựu Ngoại trưởng S. Jayakumar56 và Người phát ngôn của Bộ Ngoại giao của Singapore57 cũng bày quan điểm rằng việc công bố bản đồ đường 9 đoạn của Trung Quốc tạo ra quan ngại cho cộng đồng biển quốc tế vì những 52. Phát biểu của Người phát ngôn Bộ Ngoại giao Jiang Yu tại cuộc họp báo thường kỳ ngày 15/9/2011, tại http:// www.fmprc.gov.cn/eng/xwfw/s2510/t860126.htm 53. Các tài liệu lịch sử của Việt Nam như Phủ biên tạp lục của Lê Quý Đôn cho thấy ngư dân Việt Nam đã được tổ chức thành các đội Hoàng Sa và Bắc Hải để khai thác sản vật và tìm nhặt hàng hóa của các con tàu đắm dạt vào các đảo Hoàng Sa và Trường Sa từ thế kỷ XVII. 54. Tuyên bố của Ngoại trưởng Cliton tại ARF ngày 12/7/2012: rm/2012/07/194987.htm và Nghị quyết S.Res.524 ngày 2/8/2012 của Thượng viện Mỹ về biển Đông 55. Công hàm của Philippines gửi tới Liên Hợp Quốc ngày 5/4/2011 tại www.un.org/Depts/los/clcs_new/submis- sions_files/mysvnm33_09/phl_re_chn_2011.pdf 56. Bài phát biểu khai mạc Hộ thảo Khai thác chung và Biển Đông do Trung tâm Luật quốc tế, Đại học quốc gia Sin- gapore tổ chức ngày 16-17/6/2011. 57. Người phát ngôn Bộ ngoại giao trả lời câu hỏi của báo chí nhân chuyến tham của tàu hải giám Haixun 31 đến Singapore ngày 20/6/2011, tại www.mfa.gov.sg/ 131
12. TS. Nguyễn Thị Lan Anh yêu sách biển mập mờ và kêu gọi Trung Quốc làm rõ các yêu sách biển của mình. Việt Nam cũng có công hàm gửi tới Liên Hợp Quốc phản đối giá trị pháp lý của bản đồ này về cơ sở pháp lý lịch sử và thực tế.58 Ngoài ra, những biện pháp mà Trung Quốc đang sử dụng trên thực tế cho thấy Trung Quốc yêu sách vượt quá phạm vi của quyền lịch sử cho dù nếu quyền này có được thiết lập. Trong các vụ việc đã được tòa ra phán quyết về quyền lịch sử, quyền lịch sử chỉ được thừa nhận trong phạm vi quyền đánh cá thủ công và truyền thống. Trong khi đó, Trung Quốc là quốc gia đứng đầu về đánh bắt cá với sản lượng trung bình từ năm 1995 trở lại đây là khoảng xấp xỉ 15 triệu tấn một năm.59 Trong năm 2012, Trung Quốc còn cử đến Biển Đông “hàng không mẫu hạm “ Hải Nam Bảo Sa 001, một trong bốn chiếc tàu chế biến thủy sản lớn nhất thế giới, mang theo bốn nhà máy chế biến, 14 dây chuyền sản suất và 600 công nhân. Con tàu có một chu trình khép kín từ khai thác, chế biến và bảo quản sản phẩm, có thể xử lý lên đến 2100 tấn thủy hải sản mỗi ngày và có thể hoạt động liên tục trên biển trong vòng chín tháng.60 Tất cả những yếu tố ngày cho thấy hoạt động đánh bắt cá của Trung Quốc đã được công nghiệp hóa, không còn là hoạt động thủ công, truyền thống. Không chỉ yêu sách về quyền đánh cá, việc Trung Quốc ngăn cản hoạt động thăm dò, khai thác dầu mỏ và khí đốt của Philippines tại bãi Cỏ Rong, cắt cáp tàu thăm dò địa chấn của Việt Nam và mới đây nhất là công bố 9 lô dầu khí trên vùng thuộc thềm lục địa của Việt Nam cho thấy Trung Quốc có ý định yêu sách quyền lịch sử cả đối với các tài nguyên thuộc đáy biển và lòng đất dưới đáy biển trong phạm vi thềm lục địa của các quốc gia ven biển. Yêu sách này theo phán quyết của Tòa trong vụ việc phân định biển giữa Tunisia và Libya là hoàn toàn không phù hợp với quyền lịch sử và là sự vi phạm quyền chủ quyền đương nhiên và ngay từ đầu, ipso ab initio, của quốc gia ven biển theo quy định của Công ước 1982. Có thể nói, yêu sách biển rộng lớn của Trung Quốc đối với vùng nước nằm trong đường chín đoạn được yêu sách dựa trên thực tiễn biển chưa lâu dài và vượt quá phạm vi của quyền lịch sử, đồng thời chưa từng được các quốc gia hữu quan công nhận. Yêu sách này đi ngược lại các quy định của Công ước 1982 mà Trung Quốc cũng là thành viên về quyền chủ quyền và quyền tài phán của quốc gia ven biển đối với vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa. Do vậy, quyền lịch sử không phải là một cơ sở pháp lý để Trung Quốc yêu sách các vùng biển trong Biển Đông. Đại dương chiếm 2/3 diện tích bề mặt trái đất và từ cổ xưa người dân ven biển của nhiều quốc gia đã biết tận dụng bề mặt đại dương rộng lớn vào giao thông hàng hải và đánh bắt cá. Nhằm bảo tồn các hoạt động truyền thống này, nhưng cũng đồng thời nhằm tối đa hóa lợi ích quốc gia trên biển, một số quốc gia, trong số đó có quốc gia ở Biển Đông, đã sử dụng quyền có tính lịch sử để mở rộng yêu sách trên biển. Từ số lượng hạn chế các thực tiễn quốc gia và án lệ của tòa án quốc tế về quyền lịch sử, có thể thấy 58. Công hàm của Việt Nam ngày 8/5/2009 tại www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/mys- vnm33_09/vnm_chn_2009re_mý_vnm_e.pdf 59. Thống kê của FAO, tại www.fao.org/fishery/countrysector/fi-CP_CN/3/en 60. Xu Tianran, “Deep-water drilling starts”, Global Times, on 9 May 2012; also in Youna Lyons and Tara Daven- port, “South China Sea: Limites to commercial fishing by claimants”, RSIS Commentaties, No. 113/2012 ngày 3/7/2012; Carl Thayer, “South China Sea: China’s Floating Factory Makes a Debut” ngày 4/7/2012. 132
13. Vì sao “Quyền lich sử” bi Công ước Luật Biển 1982 đưa vào lich sử? để thiết lập được quyền này các quốc gia ít nhất phải đáp ứng được các yêu cầu ngặt nghèo về việc thực thi quyền lịch sử trong một thời gian lâu dài và được sự công nhận của các quốc gia hữu quan. Trong điều kiện chặt chẽ này, quyền lịch sử cũng mới chỉ được thiết lập ở quyền đánh cá thủ công và truyền thống. Cùng với sự phát triển của luật biển quốc tế, đa số các quyền lịch sử hiện nay đã được thay thế bởi quyền chủ quyền và quyền tài phán của quốc gia ven biển trong vùng đặc quyền kinh tế. Quyền lịch sử của các quốc gia khác nếu có được thiết lập cũng phải nhường hiệu lực cho quyền chủ quyền và quyền tài phán mà Công ước Luật Biển 1982 quy định là đặc quyền cho các quốc gia ven biển. Vì vậy, tại Biển Đông, sự tồn tại của yêu sách quyền lịch sử chiếm đến hơn 80% diện tích của vùng biển nửa kín này mà không dựa trên các cơ sở pháp lý, không được thừa nhận bởi các quốc gia hữu quan, chồng lấn vào vùng đặc quyền kinh tế của các quốc gia ven biển là sự đi ngược lại các quy định của pháp luật quốc tế. 133
14. 9 “NGHĨA VỤ” HỢP TÁC CỦA CÁC QUỐC GIA LÁNG GIỀNG TRONG VÙNG BIỂN KÍN HOẶC NỬA KÍN GS. Erik Franckx và Marco Benatar Đại học Vrije Brussel, Bỉ Lời mở đầu: Tầm quan trọng của hợp tác Khi năm 2012 sắp kết thúc, những sự kiện gần đây một lần nữa minh chứng rằng Biển Đông là một khu vực có xu hướng tranh chấp. Tại khu vực này của thế giới, bên cạnh những cạnh tranh về tài nguyên, về danh nghĩa các đảo và phân định vùng biển, các động thái đơn phương của bất cứ quốc gia ven biển nào đều có khả năng đẩy căng thẳng tới bờ vực thẳm. Chỉ có thông qua hợp tác, các nước tại Biển Đông mới có thể thoát ra khỏi tình trạng sa lầy một cách đúng đắn và đôi bên cùng có lợi. Việc tránh leo thang trong ngắn hạn và các giải pháp dài hạn cho những nguồn gốc gây ra cạnh tranh đều có thể đạt được thông qua biện pháp hợp tác. Hợp tác về chủ đề biển có thể xuất hiện trong nhiều lĩnh vực, từ nghề cá tới tìm kiếm và cứu hộ. Những kinh nghiệm trong quá khứ từ những khu vực khác nhau trên thế giới đã chỉ ra việc hợp tác thành công trong một số lĩnh vực có thể tạo được hiệu ứng lan tỏa, từ đó thay đổi tích cực mối quan hệ giữa các quốc gia. Thậm chí, tại những vùng biển vẫn chưa được phân định do các yêu sách vùng biển chồng lấn nhau, các ví dụ thực tiễn gần đây và đầy hứa hẹn đã chứng minh rằng các nước có thể làm việc cùng nhau trong các vấn đề cụ thể1. 1. Về điểm này, một trường hợp xuất sắc là tại Bắc Cực, nơi các quốc gia khu vực đã tiến tới ký kết được Thỏa thuận về Hợp tác về Tìm kiếm và Cứu hộ Hàng không và Hàng hải tại Bắc Cực. Hiệp ước đa phương, ký ngày 12/5/2011 (đăng tải trên tại ). Các vấn đề phát sinh từ sự thất bại trong việc dàn xếp các đường biên giới không ngăn cản sự ký kết văn bản này, nhờ có Điều 3(2), cụ thể: “Sự giới hạn các khu vực tìm kiếm và cứu hộ không liên quan tới và sẽ không tổn hại tới sự giới hạn bất kỳ đường biên giới nào giữa các Quốc gia về chủ quyền, quyền chủ quyền hoặc quyền tài phán”. Ví dụ điển hình là Bắc Cực, tại đây, các quốc gia trong khu 135
15. GS. Erik Franckx và Marco Benatar Từ quan điểm của nhà nghiên cứu luật, có nhiều điều để nói về hợp tác. Một trong những khía cạnh đáng ghi nhận nhất của luật quốc tế đương đại là sự thay đổi về bản chất của hợp tác. Trong thế kỷ cũ mà chúng ta đã trải qua, hãy sử dụng mệnh đề nổi tiếng của Friedmann, đó là một sự thay đổi từ “luật cùng tồn tại” sang “luật về hợp tác2”. Ngày nay, luật quốc tế đặt ra rất nhiều nghĩa vụ hợp tác, yêu cầu các quốc gia “hành xử một cách có thiện chí khi theo đuổi mục tiêu chung và chú ý tới những đòi hỏi của các quốc gia có liên quan khác3.” Các mục tiêu cần đạt được rất khác nhau và cũng tương tự với các nguồn luật, dù là từ tập quán hay từ điều ước. Trong một vài ngành luật, đặc biệt là ngành luật môi trường quốc tế, nghĩa vụ hợp tác đóng vai trò quan trọng4. Công ước Liên Hợp quốc về Luật Biển (Gọi tắt Công ước 1982)5 cũng không tách rời khỏi xu hướng chung đó. Lướt qua một số điều khoản của Công ước sẽ cho phép người đọc phát hiện ra nhiều nghĩa vụ như vậy trong các chủ đề đáng chú ý khác nhau6. Điều 123 của Công ước 1982: Tìm kiếm luật ở sai chỗ Do vậy, không có gì ngạc nhiên khi nhiều nhà nghiên cứu quan tâm tới diễn biến tại Biển Đông đã tìm đến Công ước 1982 như là nguồn chính cung cấp các nghĩa vụ ràng buộc để bắt buộc các quốc gia ven biển hợp tác nhằm theo đuổi các mục tiêu chung. Trên thực tế, trước hết (prima facie) điều này có thể được giải thích bởi hai lý do: (i) tất cả các quốc gia có yêu sách vùng biển/đảo tại Biển Đông đều là thành viên của Công ước: Brunei, Malaysia, CHND Trung Hoa, Philippines và Việt Nam7; và (ii) có rất nhiều nghĩa vụ hợp tác nảy sinh từ Công ước 1982 phù hợp với các vấn đề đang tồn tại trong khu vực. Trong các điều khoản của Công ước 1982 được viện dẫn nhằm ủng hộ đòi hỏi vực đã cố gắng đạt được Thỏa thuận về Hợp tác trong tìm kiếm cứu nạn hàng không và hàng hải tại Bắc Cực. Hiệp định song phương, được kí kết ngày 12/5/2011 (đăng tải trên ). Các vấn đề xuất phát từ việc không xác định biên giới không ngăn cản việc đạt được thỏa thuận trên, nhờ Điều 3(2), theo đó: “Việc phân định các khu vực tìm kiếm và cứu nạn không liên quan và không làm phương hại đến việc phân định biên giới giữa các quốc gia hay chủ quyền, quyền chủ quyền và quyền tài phán của các quốc gia này.” 2. W. Friedmann, The Changing Structure of International Law (Columbia University Press, 1964). 3. T. Scovazzi, “The Evolution of International Law of the Sea: New Issues, New Challenges”, 286 Collected Courses of the Hague Academy of International Law (2000), tr. 132-133. 4. M. Fitzmaurice, “International Protection of the Environment”, 293 Collected Courses of the Hague Academy of International Law (2001), tr. 442. 5. Công ước Liên Hợp Quốc về Luật Biển. Công ước đa phương, được ký kết ngày 10/12/1982, 1833 U.N.T.S. 397. Công ước có hiệu lực ngày 16/11/1994 (có trên ). Sẽ gọi tắt trong các phần tiếp theo là Công ước 1982. 6. Tham khảo M.C.W. Pinto, “The Duty of Co-Operation and the United Nations Convention on the Law of the Sea”, in A. Bos & H. Siblesz (eds.), Realism in Law-Making: Essays on International Law in Honour of Willem Ripha- gen (Nijhoff, 1986), tr. 131-154 (đề xuất các nghĩa vụ hợp tác theo khu vực (ratione loci: các lĩnh vực thuộc quyền tài phán quốc gia, biển cả, các nước không có biển hoặc có địa lý bất lợi; đáy biển ngoài quyền tài phán quốc gia) và theo lĩnh vực cụ thể (ratione materiae: bảo vệ và gìn giữ môi trường biển; nghiên cứu khoa học biển; phát triển và chuyển giao công nghệ biển; các vật khảo cổ học và lịch sử được tìm thấy dưới biển). 7. Ngày ký kết: Brunei (5/12/1984), Malaysia (10/12/1982), CHND Trung Hoa (10/12/1982), Philip- pines (10/12/1982), Việt Nam (10/12/1982); Ngày phê chuẩn/ gia nhập: Brunei (05/11/1996), Malaysia (14/10/1996), CHND Trung Hoa (7/6/1996), Philippines (08/05/1984), Việt Nam (25/07/1994). Ở đây cần nhận định rằng Đài Loan, cũng nằm trong khu vực Biển Đông và có yêu sách. Tuy nhiên, quy chế của thực thể này vẫn còn là vấn đề gây nhiều tranh cãi trong luật quốc tế, do đó, Đài Loan không được tham gia vào Công ước 1982. Bất cứ chi tiết liên quan đến vấn đề này không nằm trong phạm vi đề cập của bài viết này. 136
16. “Nghĩa vụ” hợp tác của các quốc gia láng giềng trong vùng biển kín hoặc nửa kín về hợp tác, một số chuyên gia đã nhận định Điều 123 là một trong số đó. Điều khoản này thuộc Phần IX, có nội dung như sau: Phần IX BIỂN KÍN HAY NỬA KÍN ĐIỀU 122. Định nghĩa Trong Công ước, “biển kín hay nửa kín” là một vịnh, một vũng hay một vùng biển do nhiều quốc gia bao bọc xung quanh và thông với một biển khác hay với đại dương qua một cửa hẹp, hoặc là hoàn toàn do chủ yếu hay các lãnh hải và các vùng đặc quyền về kinh tế của nhiều quốc gia tạo thành. ĐIỀU 123. Sự hợp tác giữa các quốc gia ven biển kín hay nửa kín Các quốc gia ở ven bở một biển kín hay nửa kín cần hợp tác với nhau trong việc sử dụng các quyền và thực hiện các nghĩa vụ của họ theo Công ước. Vì mục đích này, trực tiếp hoặc qua trung gian của một tổ chức khu vực thích hợp, các quốc gia này cố gắng: a) Phối hợp trong việc quản lý, bảo tồn, thăm dò và khai thác các tài nguyên sinh vật của biển; b) Phối hợp trong việc sử dụng các quyền và thực hiện các nghĩa vụ của họ có liên quan đến việc bảo vệ và giữ gìn môi trường biển; c) Phối hợp các chính sách khoa học của họ, và nếu có thể, thực hiện các chương trình nghiên cứu khoa học chung trong vùng được xem xét; d) Nếu có thể thì mời các quốc gia khác hay các tổ chức quốc tế hữu quan hợp tác với họ trong việc áp dụng điều này. Địa lý của Biển Đông đáp ứng được miêu tả quy định trong Điều 122. Theo hệ quả lô-gíc, Điều 123 có thể áp dụng trong trường hợp này. Dường như có một sự đồng thuận rộng rãi về điểm này. Tuy nhiên, các ý kiến bắt đầu trái chiều khi chúng ta xem xét kỹ càng hơn vào tác động cụ thể của quy định trên. Khi chúng ta đọc Điều 123 thì dường như cách trình bày và sử dụng từ ngữ của điều này không hàm ý những nghĩa vụ độc lập, ràng buộc (và dường như được hành văn một cách chuẩn tắc (normative). Khi xem xét văn bản chuẩn bị (travaux preparatoires) thì không thấy có gợi ý khác, hay ngược lại. Tương tự như vậy, không khí bao trùm khu vực là điềm tốt cho bất cứ sự chuyển dịch nào sau đó về hành động của quốc gia cùng với quy phạm pháp lý bắt buộc (opinio juris) có thể dẫn tới một cách diễn giải khác. Mặc dù có sự lựa chọn về thuật ngữ, gần đây một số nhà học giả cũng đã có lập trường khác, ủng hộ ý nghĩa pháp lý rộng hơn của Điều 123 tại Biển Đông, hay gợi ý về các nghĩa vụ có thể nảy sinh từ Điều 123. Chẳng hạn, tác giả Hu lập luận rằng: “Phần IX của Công ước 1982, đặc biệt là Điều 123, có ý định quy định nghĩa vụ hợp tác đối với các quốc gia láng giềng nằm trong biển kín hay nửa kín để quản lý các hoạt động nảy sinh trong môi trường biển chung và để giải quyết mối quan hệ qua lại giữa họ”8. 8. N.-T. A. Hu, “Semi-enclosed Troubled Waters: A New Thinking on the Application of the 1982 UNCLOS Article 137
17. GS. Erik Franckx và Marco Benatar Townsend-Gault, lập luận theo một quan điểm có chút khác biệt, áp dụng cho trường hợp Biển Đông cách tiếp cận chức năng đối với hợp tác trong lĩnh vực biển. Ông viết: “việc lựa chọn ngôn ngữ “luật” [trong Điều 123, Công ước 1982] có thể ít quan trọng hơn việc nó thể hiện. Mặc dù không có những điều khoản cụ thể, chắc chắn sẽ không kém phần quan trọng khi ghi nhận rằng những người soạn thảo UNCLOS đã lựa chọn một số lĩnh vực biển để lưu tâm đặc biệt. Phải có một lý do vững chắc để đưa ra loại “biển kín và nửa kín” và quy định một số loại hình hợp tác giữa các nước láng giềng” 9. Đối với điều này, chúng ta có thể thêm một số đoạn khác, dường như bao hàm những quy định có tính chất ràng buộc bắt nguồn trong Điều 123, thông qua việc đưa vào những nghĩa vụ hợp tác và sau đó viện dẫn tới quy định này trong câu tiếp theo10. Những yêu sách như vậy không phải là không có tiền lệ. Pinto, trong bài viết về khuôn khổ hợp tác chuẩn tắc (normative) của Công ước 1982, viết: “khi ngôn từ [của Điều 123] chỉ tuyên bố rằng những quốc gia như vậy “nên hợp tác” (“should co-operate”), dường như không có lý do nào giải thích rằng các điều khoản đã quy định bất cứ điều gì kém hơn nghĩa vụ pháp lý về hợp tác11.” Một trường hợp khác là cách lập luận của Pharand về Điều 123 đối với khu vực Bắc Cực: “Các quốc gia có nghĩa vụ đặc biệt hợp tác với các nước khác láng giềng cùng nằm trong “biển kín hay nửa kín”. Việc sử dụng từ “should” (nên) thay vì cách sử dụng thông thường “shall” (sẽ), thường dùng để chỉ ra một nghĩa vụ pháp lý cứng nhắc. Tuy nhiên, phải ghi nhận rằng chủ thể hợp tác dường như không thể ép buộc thực hiện, nếu nghĩa vụ pháp lý đó thực sự tồn tại. Điều quan trọng là điều khoản tương tự đó áp đặt một nghĩa vụ pháp lý đối với các quốc gia phối hợp các nỗ lực để đạt được những mục tiêu cụ thể.” 12 Còn một ví dụ khác là tác giả Fleischer, trong bài viết về quy chế pháp lý nghề cá, đã kết luận rằng Điều 123 chứa đựng một “nghĩa vụ hợp tác trong quản lý và bảo tồn nguồn tài nguyên giữa các quốc gia trong biển kín hay nửa kín.” 13 123 to the South China Sea”, 41 Ocean Development & International Law (2010), tr. 304 (phần nhấn mạnh do tác giả thêm). 9. I. Townsend-Gault, “Maritime Cooperation in a Functional Perspective”, in C. Schofield (ed.), Maritime Energy Resources in Asia: Legal Regimes and Cooperation (National Bureau of Asian Research, Special Report n° 37, 2012), tr. 11. 10. S.-M. Kao, N. Sifford Pearre & J. Firestone, “Regional Cooperation in the South China Sea: Analysis of Existing Practices and Prospects”, 43 Ocean Development & International Law (2012), pp. 290-291; J.M. Van Dyke, “Re- gional Cooperation in the South China Sea”, The South China Sea: Cooperation for Regional Security and Develop- ment, Hội thảo Quốc tế lần thứ 3, Học viện Ngoại giao/ Hội Luật gia Việt Nam, , 2011, tr. 1 (tham khảo trên ). 11. Pinto, như footnote 6, tr. 140. 12. D. Pharand, “The Arctic Waters and the Northwest Passage: A Final Revisit”, 38 Ocean Development & Interna- tional Law (2007), tr. 53. Chúng ta nên nhớ kết luận cho rằng Điều 123 trong Công ước 1982 áp dụng cho Bắc Cực còn gây nhiều tranh cãi. . Tham khảo E. Franckx, Maritime Claims in the Arctic: Canadian and Russian Perspec- tives (Nijhoff, 1993), tr. 240-243; A. Proelss & T. Müller, “The Legal Regime of the Arctic Ocean”, 68 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (2008), tr. 684-685. 13. C.A. Fleischer, “The New Régime of Maritime Fisheries”, 209 Collected Courses of the Hague Academy of Inter- national Law (1988), tr. 139-140. Một số ví dụ tham khảo khác: V. Röben, “The Southern Bluefin Tuna Cases: Re-Regionalization of the Settlement of Law of the Sea Disputes”, 62 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht 138
18. “Nghĩa vụ” hợp tác của các quốc gia láng giềng trong vùng biển kín hoặc nửa kín Chúng tôi cũng tán thành với quan điểm rằng hợp tác là cần thiết tại Biển Đông và có thể là giải pháp có giá trị nhất trong việc giảm căng thẳng, từ đó tạo một môi trường phù hợp cho thỏa hiệp. Tuy nhiên, nếu đặt ý định đáng ngợi khen đó sang một bên, viện dẫn Điều 123 trong Công ước 1982 như là một điểm xác định các nghĩa vụ ràng buộc để đưa ra những quy chế hợp tác thì điều này không thoát khỏi sự kiểm nghiệm pháp lý. Đây không thuần túy là sự chính xác kỹ thuật. Việc mở rộng nội dung các điều khoản Công ước 1982 ra khỏi điểm quyết định có thể làm gây thiệt hại mang tính hệ thống. Việc hoàn thiện văn bản như Công ước 1982 đòi hỏi nhiều sự nhượng bộ từ tất cả các nhóm quốc gia. Việc đọc và diễn giải rộng rãi - vốn không được ủng hộ trong giải thích điều khoản-có nguy cơ làm hỏng “gói” Công ước 198214, từ đó tạo ra sự cân bằng mong manh giữa các lợi ích đối lập nhau. Trong các đoạn tiếp theo, chúng tôi đề xuất phân tích Điều 123 kỹ càng hơn nhằm phân biệt phạm vi và tầm quan trọng của điều khoản này. Phân tích Điều 123 của Công ước 1982 Khích lệ hay bắt buộc? Bất cứ khi nào đối mặt với nhu cầu giải thích một điều khoản trong điều ước, có thể thấy thuật ngữ “đặc biệt” (par excellence) từ điều 31 đến điều 33 trong Công ước Viên về Luật điều ước quốc tế15. Vì tòa án có nhiều vụ việc khẳng định bản chất tập quán của und Völkerrecht (2002), tr. 66: “Nghĩa vụ hợp tác, nguyên tắc trong luật quốc tế và luật môi trường, đã được pháp điển hóa trong điều 123 trong UNCLOS”; T. Dux, Specially Protected Marine Areas in the Exclusive Economic Zone (EEZ): The Regime for the Protection of Specific Areas of the EEZ for Environmental Reasons under International Law (LIT Verlag, 2011), tr. 109; M.A. Palma, M. Tsamenyi & W.R. Edeson, Promoting Sustainable Fisheries: The Inter- national Legal and Policy Framework to Combat Illegal, Unreported and Unregulated Fishing (Nijhoff, 2010), tr. 153. 14. J. Harrison, Making the Law of the Sea: A Study in the Development of International Law (Cambridge University Press, 2011), tr. 45. 15. Công ước Viên về Luật Điều ước. Công ước đa phương, ký kết ngày 23/5/1969, 1155 U.N.T.S. 331. Công ước có hiệu lực vào ngày 27/1/1980 (đăng tải trên ). Gọi tắt là CVLT. Điều 31: Quy tắc chung về việc giải thích 1. Một điều ước cần phải được giải thích với thiện ý phù hợp với ý nghĩa thông thường được nêu ra đối với những thuật ngữ được sử dụng trong điều ước theo nội dung của những thuật ngữ này và dưới ánh sáng của đối tượng và mục đích của điều ước. 2. Phần nội dung để giải thích một điều ước, ngoài nội dung chính văn bản, kể cả lời nói đầu và các phục lục, sẽ bao gồm cả: a. Mọi thỏa thuận có liên quan đến điều ước đã được tất cả các bên tham gia tán thành trong dịp ký kết điều ước; b. Mọi văn kiện do một hoặc nhiều bên đưa ra trong dịp ký kết điều ước và được các bên chấp thuận là một văn kiện có liên quan đến điều ước. 3. Cùng với nội dung văn bản, sẽ phải được tính đến: a. Mọi sự thỏa thuận sau này giữa các bên về việc giải thích điều ước hoặc về việc thi hành các quy định của điều ước, b. Mọi thực tiễn sau này trong khi thực hiện điều ước được các bên thỏa thuận liên quan đến việc giải thích điều ước, c. Mọi quy tắc thích hợp của pháp luật quốc tế áp dụng trong các quan hệ giữa các bên. 4. Một thuật ngữ sẽ được hiểu theo một ý nghĩa riêng biệt nếu có sự xác định rằng đó là ý định của các bên. 139
19. GS. Erik Franckx và Marco Benatar thuật ngữ trên16, việc xác định liệu Công ước Viên về Luật điều ước quốc tế có chính thức được áp dụng hay không, đã trở thành một hành động không cần thiết trong phần phân tích này. Thành tố đầu tiên luôn được xem xét là ý nghĩa ban đầu được đưa vào nội dung thỏa thuận. Điểm mấu chốt trong trường hợp này (in casu) là việc sử dụng thường xuyên cách hành văn không có tính chất ràng buộc17. Mặc dù Điều 123 quy định hợp tác và phối hợp đối với các quốc gia láng giềng trong vùng biển kín (nửa kín), thuật ngữ được sử dụng làm mềm đi rõ ràng lời kêu gọi cam kết trong các hoạt động như vậy: “nên hợp tác” (“should cooperate”) và “cố gắng để phối hợp” (“shall endeavour to coordinate”). Sự khác biệt giữa hợp tác và phối hợp không hoàn toàn rõ ràng, nhưng việc sử dụng cụm từ “vì mục đích” (“to this end”) gợi ý rằng phối hợp là một chức năng của hợp tác18. Cuối cùng, các quốc gia láng giềng được kêu gọi “mời” các bên liên quan khác (quốc gia/ các tổ chức quốc tế) hợp tác và đã sử dụng từ “thích hợp”. Không thuật ngữ nào trong hai thuật ngữ trên cho thấy ý nghĩa của sự bắt buộc. “Nên” (should) là một trong số những cách sử dụng từ phổ biến nhất khi thể hiện ý Điều 32: Những cách giải thích bổ sung Có thể dựa thêm vào những cách giải thích bổ sung, kể cả những công việc chuẩn bị điều ước và hoàn cảnh ký kết điều ước nhằm mục đích khẳng định có ý nghĩa đúng như việc thi hành điều 31, hoặc để khẳng định ý nghĩa khi giải thích theo đúng điều 31: a. Khi đó là ý nghĩa mập mờ hay khó hiểu, hoặc b. Khi dẫn đến một kết quả rõ ràng là phi lý hay không hợp lý Điều 33: Việc giải thích các điều ước được xác thực bằng hai hay nhiều thứ tiếng 1. Khi một điều ước được xác thực bằng hai hay nhiều thứ tiếng, văn bản của nó trong mỗi thứ tiếng đều có giá trị như nhau, trừ khi điều ước quy định, hoặc các bên đồng ý rằng trong trường hợp có sự khác biệt thì chỉ một văn bản nhất định sẽ có giá trị. 2. Bản dịch một điều ước ra một thứ tiếng khác với một trong những thứ tiếng mà văn bản đã được xác thực sẽ được xem là một văn bản thực chỉ khi điều ước đã quy định điều đó hoặc khi các bên có thỏa thuận như vậy. 3. Các thuật ngữ của một điều ước được quy định là có cùng một ý nghĩa trong tất cả những văn bản thực. 4. Trừ trường hợp một văn bản nhất định có giá trị hơn theo như quy định ở khoản 1, khi việc so sánh các văn bản đã được xác thực cho thấy có một sự khác biệt về ý nghĩa, mà việc thi hành các điều 31 và 32 không cho phép loại bỏ, thì người ta sẽ sử dụng nghĩa nào phù hợp một cách tốt nhất với các văn bản đó, căn cứ vào đối tượng và mục đích của điều ước. 16. Tham khảo ví dụ Arbitration regarding the Iron Rhine (“Ijzeren Rijn”) (Belgium/the Netherlands), Quyết định trọng tài ngày 24/5/2005, XXVII U.N.R.I.A.A. 35, tr. 62, Đ 45 (“Cũng cần thừa nhận rằng các điều khoản về giải thích điều ước có trong điều 31 và 32 của Công ước phản ánh một luật tập quán quốc tế đã tồn tại trước đó”). Cũng như bản chất tập quán của điều 33, VCLT, tham khảo R. Gardiner, Treaty Interpretation (Oxford University Press, 2008), tr. 16-17. 17. Đây không phải là điều hiếm gặp trong các điều ước. Xem ICJ, Appeal relating to the Jurisdiction of the ICAO Council (India v. Pakistan), Phán quyết ngày 18/8/1972, Ý kiến riêng của Thẩm phán Dillard, tr. 107, footnote 1: “Các điều ước đa phương thiết lập các thể chế đang vận hành thường đưa các điều khoản thể hiện ý tưởng và cảm hứng, có tính khích lệ, không được xem là có giá trị ràng buộc pháp lý trừ những điều ước có gắng áp dụng theo hướng khác”. 18. Có một căn cứ lý thuyết cố súy cho quan điểm này. Tham khảo R. Wolfrum, “Cooperation, International Law of”, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, phiên bản trực tuyến (đăng tải trên ), Đ2, xác định nghĩa vụ hợp tác như là một nghĩa vụ “áp dụng thành hành động phối hợp để đạt được mục tiêu cụ thể”. Tham khảo Arbitral Tribunal, Mox Plant Case (Ireland v. United Kingdom), Oral Proceedings – Ngày 5, 17/6/2003, tr. 27. 140
20. “Nghĩa vụ” hợp tác của các quốc gia láng giềng trong vùng biển kín hoặc nửa kín nghĩa khuyến khích, khác hoàn toàn với cách sử dụng “sẽ” (Shall). Xem xét những hệ quả từ sự khác biệt đó được ví một cách dí dỏm như “một trò chơi yêu thích của các luật sư quốc tế19.” Phiên bản tiếng Pháp của văn bản này, một trong những ngôn ngữ chính thức của Công ước, được hiểu là “devraient coopérer” (có thể hợp tác), dường như ngầm ý là một sự khuyến khích hơn là một nghĩa vụ. Nhìn chung, đó thường là cách hiểu của từ “should” 20. Hơn nữa, bất cứ yêu sách nào trái ngược, chẳng hạn như trao một nghĩa đặc biệt cho một điều khoản của điều ước, dẫn đến sự chuyển dịch của việc chứng minh bằng chứng21. Đặc biệt với Điều 123, lập trường của Ireland trong vụ Mox Plant (Phụ lục VII của Quy chế Tòa án) nói lên nhiều điều. Sự kiện cơ bản liên quan đến việc Anh tiến tới trong việc xây dựng và đưa vào hoạt động một nhà máy liên hợp để tạo ra hỗn hợp xăng ôxít, gây ra nhiều mối lo ngại về môi trường tại Ireland22. Trong phần chất vấn, nguyên đơn đã viện dẫn một loạt các nghĩa vụ theo Công ước 1982 nhằm mục đích có được lệnh của Tòa án để buộc Anh hợp tác. Điều 123 là một trong những điều khoản mà Ireland viện dẫn. Trong phần lập luận của mình, Ireland cuối cùng cũng đồng ý với Anh, trái với đề xuất lúc đầu của Ireland, rằng cách hành văn “should cooperate” “thể hiện ý nghĩa khích lệ, thay vì bắt buộc”23. Cách hành văn “cố gắng” (shall endeavour24) cũng đặt ra vài điều suy nghĩ. Thuật ngữ “shall” là cách diễn đạt truyền thống của ngôn ngữ ra lệnh25. Như trong lập luận rõ ràng của Tòa trọng tài năm 2008: “Từ “shall” trong cách viết của điều ước cho thấy rằng 19. Arbitral Tribunal, Mox Plant Case (Ireland v. United Kingdom), Oral Proceedings-Ngày 5, 17/6/2003, tr.23. 20. Không thể nói rằng “should” chưa bao giờ được Tòa án giải thích là một nghĩa vụ. Ví dụ như trong WTO Appel- late Body, Canada – Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft (Canada – Aircraft), WT/DS70/AB/R, Báo cáo thông qua ngày 20/8/1999, , § 187, liên quan đến điều 13(1) trong Bản ghi nhớ về các Quy tắc và Thủ tục điều chỉnh Giải quyết tranh chấp (Phụ lục 1, Hiệp định WTO): “Chúng ta ghi nhận rằng điều 13.1 của DSU quy định rằng “Thành viên nên trả lời ngay lập tức và đầy đủ bất cứ yêu cầu nào từ phía thẩm phán về các thông tin mà thẩm phán thấy là cần thiết và phù hợp.” (nhấn mạnh được bổ sung). Mặc dù từ “nên” (should) thường được sử dụng thông dụng để ám chỉ một lời kêu gọi, hay thể hiện một sự ưu tiên, từ này không thường xuyên được sử dụng theo cách khác. Từ này cũng có thể được sử dụng để “nhấn mạnh một nghĩa vụ hay một nhiệm vụ”. Ví dụ, từ “nên” (should) được chúng ta giải thích trước hết là nhằm để thể hiện một “nghĩa vụ” của thẩm phán trong bối cảnh của Điều 11 của DSU. Tương tự, chúng tôi cũng có quan điểm rằng từ “nên” trong câu thứ ba của Điều 13.1, trong bối cảnh của toàn bộ Điều 13, được sử dụng theo nghĩa bắt buộc, thay vì theo nghĩa khuyến khích. Hay nói cách khác, các thành viên có nghĩa vụ “trả lời nhanh chóng và đầy đủ” tới các yêu cầu của ban thẩm phán về các thông tin theo Điều 13.1 của DSU. (footnote). Tham khảo thêm R. Behboodi, “‘Should’ Means ‘Shall’. A Critical Analysis of the Obligation to Submit Information Under Article 13.1 of the DSU in the Canada – Aircraft Case”, 3 Journal of International Economic Law (2000), tr. 563-592. 21. PCIJ, Legal Status of Eastern Greenland (Denmark v. Norway), 5/4/1933, Series A/B, No. 53, tr. 49: “nếu một trong các bên Thành viên viện dẫn rằng có ý nghĩa bất thường hay ngoại lệ nào được đưa ra, thì thành viên đó phải chứng minh lập luận.”; M. Kazazi, Burden of Proof and Related Issues: A Study on Evidence before International Tribunals (Kluwer, 1996), tr. 227. 22. Vụ MOX Plant được ghi nhận là vụ việc đưa ra trước các cơ quan có thẩm quyền quốc tế: Tòa án Luật biển Quốc tế (ITLOS), phụ lục XVII (Công ước 1982), Tòa án OSPAR của Công ước OSPAR và Tòa án Công lý của các Cộng đồng Châu Âu. 23. Arbitral Tribunal, Mox Plant Case (Ireland v. United Kingdom), Phản bác của Ireland, 7/3/2003, tr. 81-82, § 7.17. 24. Trong phiên bản tiếng Pháp: “s’efforcent” (nỗ lực) 25. Nhận định chung này có hiệu lực đối với Công ước 1982. Tham khảo M.H. Nordquist et al., United Nations Con- vention on the Law of the Sea 1982: A Commentary (Vol. III, Nijhoff, 1995), xliii-xliv (“Note on the Use of the Word “Shall””). 141
21. GS. Erik Franckx và Marco Benatar đó là sự ràng buộc về pháp lý” 26. Minh chứng cho bản chất bắt buộc là trong trường hợp nghi ngờ liệu một văn bản là một hiệp định hay là một bản ghi nhớ, việc sử dụng “shall” luôn ám chỉ mong muốn ký kết một thỏa thuận ràng buộc27. Tuy nhiên, cũng cần phải chú ý28 tới thuật ngữ “cố gắng” (endeavour), vì có thể giả định chắc chắn rằng, thuật ngữ này được thêm vào với mục đích hạn chế29. Bối cảnh giải thích có thể gợi ý một vài điểm về vấn đề này. Tòa án OSPAR đã có một cách tiếp cận hợp lý về vấn đề này: “Để đạt được các mục đích trên, các nhà soạn thảo Công ước OSPAR đã cẩn thận áp dụng các cách hành văn khác nhau để đưa ra các mức độ thực hiện các nghĩa vụ của công ước để đạt được các mục tiêu. Có một thang các cách diễn đạt duy định về các nghĩa vụ cụ thể được áp dụng đối với các Bên Ký kết. Chẳng hạn, có những quy định bắt buộc áp dụng với các bên ký kết (Do tiếng Anh có các cách diễn đạt ngôn ngữ khác nhau nên người dịch sẽ tạm chuyển ngữ và vẫn giữ nguyên phiên bản gốc để người đọc nắm rõ cách dùng từ của tác giả - ND) - to take some act/ để thực hiện một số hoạt động (“shall apply”, “shall include”, “shall undertake”, “shall co-operate” or “shall keep”); - actively to work towards an objective/ chủ động hợp tác để hướng tới một mục tiêu (“take all possible steps” (thực hiện tất cả các bước có thể), “implement programs” (thực hiện các chương trình), “carry out programs” (triển khai các chương trình)); - to deal with issues of planning for the objective/ để giải quyết các vấn đề lập kế hoạch cho mục tiêu (“establish programs” (thiết lập các chương trình), “adopt” (thông qua), “define” (xác định), “draw up” (dự thảo), “develop” (phát triển), “take account of” (lưu tâm); và - to take measures/ đưa ra các giải pháp (“take”, “adopt”, “plan”, “apply”, “introduce”, “prescribe”, “take into account”). Ở cấp độ cam kết thấp hơn, các điều khoản khác có tác dụng cung cấp thông tin để giải quyết (“collect”/ thu thập, “access information”/“tiếp cận thông tin”) hay quy định về hệ thống được thiết lập (“provide for”/ quy định, “establish”/ thiết lập). Khi đọc toàn bộ văn bản (bao gồm các Phụ lục), Tòa thấy rõ rằng toàn bộ văn bản đã cho thấy một trình tự các nghĩa vụ hay cam kết để đạt được các mục đích khác nhau 26. ICSID Tribunal, Wintershall Aktiengesellschaft v. Argentine Republic, Quyết định Trọng tài ngày 8/12/2008, ARB/04/14, tr. 71, § 119. 27. A. Aust, Modern Treaty Law and Practice (Cambridge University Press, 2007), tr. 496 (Appendix G). 28. Tham khảo ICJ, Anglo-Iranian Oil Co. (United Kingdom v. Iran), Preliminary Objection, Phán quyết 22/7/1952, tr. 105: “Một văn bản pháp luật có thể được giải thích theo cách rằng lý do và ý nghĩa có thể được gắn với từng từ của văn bản”. 29. So sánh với điều 5 Công ước về Đa dạng sinh học. Công ước đa phương, ký ngày 5/6/1992, 1760 U.N.T.S. 79. Công ước có hiệu lực ngày 29/12/1993. (đăng tải trên ): “Các thành viên ký kết, chừng nào có thể và thấy phù hợp, hợp tác với các thành viên ký kết khác, trực tiếp hoặc, nếu phù hợp, thông qua các tổ chức quốc tế có thẩm quyền, trong các lĩnh vực ngoài quyền tài phán quốc gia và trong các lĩnh vực thuộc lợi ích chung, để bảo tồn và sử dụng bền vững đa dạng sinh học.” Scovazzi (như note 3, tr. 215) bình luận về tác động của quy định “hợp tác”. Ông nhận định rằng “điều đó không nói nhiều, chỉ đơn thuần là một lời mời hợp tác” nhờ cách diễn đạt mang tính khích lệ “Chừng nào có thể và thấy phù hợp”, ngay sau đó là “nếu phù hợp”. Điều này tương tự như điều 123, Công ước 1982. 142
22. “Nghĩa vụ” hợp tác của các quốc gia láng giềng trong vùng biển kín hoặc nửa kín của Công ước OSPAR. Những nhà soạn thảo Công ước OSPAR đã cho thấy họ đã lựa chọn cẩn thận, thay vì lựa chọn các thuật ngữ lỏng lẻo và chung chung ( )30. Phương pháp luận “trật tự các nghĩa vụ” thường phù hợp với bối cảnh cụ thể. Được xem xét trong tổng thể, Công ước 1982 tương tự cũng thiết lập một hệ thống các nghĩa vụ thay đổi theo cấp độ chuẩn tắc. Có ba cách hành văn quan trọng nhất được xác định đối với hợp tác, đó là31 (sẽ giữ theo bản gốc tiếng Anh để thấy được sự rõ ràng-người dịch): - “shall cooperate”/ Sẽ (Phải) hợp tác - “shall promote international cooperation”/ Sẽ (Phải) thúc đẩy hợp tác quốc tế - “may cooperate”/ có thể hợp tác Đặt trên mức thang đó, dường như hợp lý khi lập luận rằng “shall endeavour to coordinate” (cố gắng phối hợp) được xếp dưới cách hành văn có tính ràng buộc “shall cooperate” và trên cách hành văn “may cooperate” (thường cần có sự đồng ý của chủ thể hành động-người dịch). Tại sao Điều 123 lại được thêm vào? Chính sự có mặt của Phần IX và cụ thể là Điều 123 đã khiến cho một số người tin rằng phải có một ý nghĩa pháp lý đằng sau nó. 32 Trong vụ Mox Plant, Ireland cũng đã nhận định như sau: “Điều 123 không bị chôn vùi vào ý nghĩa sâu xa của UNCLOS. Điều này đứng riêng rẽ trong một Phần cụ thể của UNCLOS Có thực tế rằng, UNCLOS lựa chọn riêng rẽ các biển có hình thái địa lý đặc biệt khá rõ ràng, cho thấy rằng loại hình biển này có một số đặc điểm cần có sự lưu tâm đặc biệt Vậy đâu là điểm mấu chốt tách biệt các quốc gia ven biển kín hay nửa kín để áp dụng các nghĩa vụ cụ thể về hợp tác và phối hợp nếu như họ không chú ý tới đặc điểm cụ thể của khu vực biển mà họ đang chia sẻ?”33 Nghiên cứu từ lịch sử soạn thảo Công ước 1982 sẽ cho chúng ta hiểu cách thức và nguyên nhân đưa ra Điều 123. Mặc dù Điều 31-32 của Công ước Viên về Luật điều ước quốc tế được cấu trúc theo cách thức tiếp cận từng bước, ẩn ý rằng việc dựa vào các nội dung chuẩn bị chỉ nên được áp dụng khi việc áp dụng Điều 31 dẫn đến một số kết quả không như ý muốn, trên thực tế, một số khuyến khích và áp dụng hiệu quả cách tiếp cận “thử thách” này, ví dụ như sử dụng các cách diễn giải khác nhau trong “một cách thực hiện phối hợp”, dựa trên sự đa dạng về các kỹ thuật và nhân tố34. Các văn bản trù bị mang lại hai ẩn ý quan trọng. Thứ nhất, sự lựa chọn ngôn từ yếu hơn không phải là sự tình cờ. Có thể thấy rằng, một cách rõ ràng hơn, phản ứng đối với 30. Dispute concerning Access to Information under Article 9 of the OSPAR Convention (Ireland v. United Kingdom), Phán quyết 7/2003, XXIII U.N.R.I.A.A. 59, tr. 97, §§ 129-130. 31. Seokwoo Lee, “UNCLOS and the Obligation to Cooperate”, in C. Schofield (ed.), Maritime Energy Resources in Asia: Legal Regimes and Cooperation (National Bureau of Asian Research, Special Report n° 37, 2012), tr. 25. 32. Ví dụ Towsend-Gault, như note 9. 33. Mox Plant Case (Ireland v. United Kingdom), Reply of Ireland, 7/3/2003, tr. 82-83, § 7.22. 34. M. Waibel, “Demystifying the Art of Interpretation”, 22 European Journal of International Law (2011), pp. 574- 575; UN Conference on the Law of Treaties, Official Records, Documents of the Conference, A/Conf.39/11/ Add.2, tr. 39, § 8: “Tất cả các thành tố, có trong bất cứ văn cảnh nào, sẽ được đưa vào xem xét kỹ, và sự tương tác giữa chúng có thể đưa ra cách giải thích luật phù hợp.” 143
23. GS. Erik Franckx và Marco Benatar nhiều đề xuất khác nhau35 được hành văn theo cách bắt buộc. Một sự chuyển dịch thực sự đã được thể hiện. Điều 134 của Văn bản Đàm phán đơn lẻ không chính thức (phần II/ tiếng Anh: Informal Single Negotiating Text (ISNT/Part II) từ năm 1975 là tiền thân của Điều 123 ngày nay được viết rằng: Các quốc gia ven biển kín hay nửa kín hợp tác (shall cooperate) với nhau khi thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo Công ước này. Để thực hiện mục đích đó, các quốc gia phải (shall), gián tiếp hoặc thông qua một tổ chức khu vực thích hợp: (a) Phối hợp quản lý, gìn giữ, thăm dò và khai thác các nguồn tài nguyên sinh vật biển; (b) Phối hợp thực hiện các quyền và nghĩa vụ trong việc bảo tồn môi trường biển. (c) Phối hợp các chính sách nghiên cứu khoa học và thực hiện các chương trình chung về nghiên cứu khoa học trong khu vực; (d) Mời, nếu phù hợp, các quốc gia quan tâm và các tổ chức quốc tế để hợp tác thực hiện các điều khoản của điều này36. Cho đến năm 1976, trong một văn bản khác, Điều 13037 của Văn bản Đàm phán Riêng rẽ có sửa đổi (tiếng A: Revised Single Negotiating Text (RSNT/Part II) quy định như sau: Các quốc gia ven biển kín hay nửa kín nên hợp tác (should cooperate) với nhau khi thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo Công ước này. Để thực hiện mục đích đó, các quốc gia phải cố gắng (shall endeavour), gián tiếp hoặc thông qua một tổ chức khu vực thích hợp: (a) Phối hợp quản lý, gìn giữ, thăm dò và khai thác các nguồn tài nguyên sinh vật biển; (b) Phối hợp thực hiện các quyền và nghĩa vụ trong việc bảo tồn môi trường biển. (c) Phối hợp các chính sách nghiên cứu khoa học và thực hiện các chương trình chung về nghiên cứu khoa học trong khu vực; (d) Mời, nếu phù hợp, các quốc gia quan tâm và các tổ chức quốc tế để hợp tác thực hiện các điều khoản của điều này.38 Lý do cho sự thay đổi đáng ghi nhận này đã được Chủ tọa của Ủy ban thứ hai, phụ trách phần soạn thảo văn bản trên, giải thích như sau: “Về vấn đề biển kín và nửa kín, tôi đã phải đáp ứng các thái độ không hài lòng đối với các điều khoản trong văn bản ISNT thông qua việc giảm thiếu tính bắt buộc trong phối hợp các hoạt động trong các khu vực như vậy.”39 Thứ hai, không có ý định đưa thêm các quyền hoặc áp đặt những nghĩa vụ mới đối 35. Tham khảo đề xuất của Iraq trong Nordquist et al., supra note 25, tr. 357-358, 360-361. 36. UNCLOS III, A/CONF.62/WP.8/Part II (ISNT, 1975), IV Off. Rec. 152, p. 171 (đăng tải trên ) (nhấn mạnh được bổ sung). 37. Điều tiếp theo của Điều 134/ISNT/Part II. 38. UNCLOS III, A/CONF.62/WP.8/Rev.1/Part II (RSNT, 1976), V Off. Rec. 151, tr. 172 (đăng tải trên ) (nhấn mạnh được bổ sung). 39. Nordquist et al., supra note 25, tr. 362. 144
24. “Nghĩa vụ” hợp tác của các quốc gia láng giềng trong vùng biển kín hoặc nửa kín với các quốc gia ven biển (nửa) kín. Đa số các quốc gia tham gia không mặn mà khi chấp nhận một quy chế mới đối với các lĩnh vực biển từ quan điểm pháp lý. Quyền, quyền tài phán và nghĩa vụ của các quốc gia láng giềng trong khu vực biển (nửa) kín phù hợp với quyền, quyền tài phán và nghĩa vụ của các quốc gia ven biển. Hệ quả là, cách lập luận trong Điều 123 kêu gọi các quốc gia hợp tác “khi thực hiện quyền và nghĩa vụ theo Công ước” dường như không thêm bất cứ điểm gì mới đối với hệ thống luật biển áp dụng chung40. Thẩm phán Anderson thể hiện lập trường tương tự trong vụMox Plant trước Tòa án Luật biển Quốc tế (ITLOS): “Trở lại với nội dung của Điều 123, điều khoản này có thể được xem xét dưới nhiều cách thức cách nhau để áp dụng đặc biệt nghĩa vụ hợp tác chung của các nước vào Luật biển, theo như quy định của Điều 2 Hiến chương Liên Hợp Quốc, cũng như các nghĩa vụ của các quốc gia láng giềng. Điều 123 được diễn đạt theo cách hành văn yếu (“should”/ “shall endeavour”) để bảo vệ cách áp dụng trên quy mô thế giới các điều khoản của Công ước và đảm bảo tính chất thống nhất của Công ước41”. Thiếu tính phù hợp? Điều 123 thiếu đi các nghĩa vụ hiệu quả cho hợp tác, điều này phù hợp với tình hình luật quốc tế hiện nay. Trên thực tế, bất cứ giả định nào rằng tất cả các điều khoản trong một hiệp định tự thân nó có tính chất ràng buộc tương ứng với luật cứng dường như là tách biệt với hiện thực soạn thảo điều ước42. Quan điểm lạc quan hơn là các điều ước có thể bao gồm cả luật cứng và luật mềm. Các quy tắc điều ước của luật mềm được diễn đạt với ngôn ngữ yếu hơn và không dễ dàng bị cưỡng chế43. Hơn nữa, việc xác định vi phạm đối với các điều khoản đó khá là khó khăn. Với nhận định này, đâu là ý nghĩa mà chúng ta có thể trao cho Điều 123? Thứ nhất, điều khoản này có sự thích hợp về chính sách. Nó quy định những đường hướng chung, mở rộng việc mời các quốc gia láng giềng trong biển (nửa) kín làm việc với nhau44. Với tư cách điều khoản luật có tính chất chính trị như vậy, các nước có thể mở rộng ra các hình thức hợp tác, loại trừ các quốc gia không phải là láng giềng cũng như chỉ trong ba lĩnh vực được đề cập rõ ràng (trái với các lĩnh vực khác như hàng hải hay phân định biển.) 45 40. Id., p. 365; B. Vukas, “Enclosed or Semi-Enclosed Seas”, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, on- line edition (available at ), § 22; T. Scovazzi, “Implications of the New Law of the Sea for the Mediterranean”, 5 Marine Policy (1981), tr. 307-308. 41. ITLOS, Mox Plant Case (Ireland v. United Kingdom), Provisional Measures, Order of 13/11/2001, Separate Opin- ion of Judge Anderson, p. 4 (nhấn mạnh được bổ sung). 42. Điều này có thể là kết quả của áp dụng sai nguyên tắc giải thích về sự hiệu lực do cố gắng trao “hiệu lực tối đa” cho một điều khoản thay vì “tránh một cách giải thích có thể làm cho một điều khoản bị sai nghĩa”. Waibel, supra note 34, tr. 581-582. Tham khảo ICJ, Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Advisory Opinion of 18 July 1950 (Second Phase), tr. 229 (on the limits of effectiveness). 43. R.R. Baxter, “International Law in Her Infinite Variety”, 29 International and Comparative Law Quarterly (1980), tr. 553-554. 44. L. Lucchini & M. Voelckel, Droit de la Mer: Tome 1 (Pedone, 1990), tr. 441. 45. T. Treves, “Action commune pour la protection de l’environnement marin – Rapport général”, 3 Revue de l’INDEMER (1995), tr. 80. Trong tự nhiên, ý nghĩa cụ thể của các tài nguyên sinh vật, môi trường biển và nghiên cứu khoa học không loại trừ việc hợp tác trong các lĩnh vực khác giữa các quốc gia trong khu vực biển kín hoặc nửa 145
25. GS. Erik Franckx và Marco Benatar Thêm vào đó, Điều 123 có thể có một mức nào đó về cơ sở pháp lý . Các điều khoản nằm trong thể loại quy tắc hiệp định luật mềm, như Điều 123, có thể phản ánh các nguyên tắc luật quốc tế chung46. Sự tương tác giữa Điều 123 và các nguyên tắc như trên có thể làm nảy sinh các hệ quả pháp lý. Tuy nhiên, cũng nên nhấn mạnh rằng điều này cũng có hậu quả là nếu phù hợp về mặt pháp lý, Điều 123 không phải là nguồn nghĩa vụ duy nhất. Như một minh chứng, Vulas, một trong những tác giả viết nhiều nhất về chủ đề biển (nửa) kín, đã lập luận rằng quốc gia ven biển có thể phản đối tất cả các nỗ lực đàm phán liên quan đến một trong các chủ đề được liệt kê có thể hành động trái với điều khoản trên47. Có thể thấy mối ràng buộc với các nhận định của Tòa ICJ liên quan đến sự cần thiết của đàm phán “có ý nghĩa, nếu một trong các bên nhấn mạnh về quan điểm riêng mà không định liệu bất cứ sự thay đổi nào48.” Một nguyên tắc thích đáng khác là nguyên tắc thiện chí. Ngay cả khi chúng ta chấp nhận rằng Điều 123 đơn giản là một tuyên bố về chính sách49, thiện chí (bona fides) có thể đòi hỏi rằng một quốc gia đã từ bỏ những chính sách đã từng tuyên bố buộc phải thông báo cho (các) quốc gia khác vẫn đang tuân thủ50. Nếu trên thực tế, các quốc gia láng giềng ven biển (nửa) kín tiến tới và đạt được thỏa thuận hợp tác, thiện chí thực hiện các nghĩa vụ ràng buộc đòi hỏi nhiều yêu cầu, chẳng hạn như cung cấp các thông tin chính xác51. Cuối cùng, Điều 123 có thể được áp dụng như là một “bối cảnh” cho việc giải thích các điều khoản khác của Công ước 198252. kín. 46. Tham khảo A. Boyle, “Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law”, 48 International and Com- parative Law Quarterly (1999), tr. 906-909. 47. B. Vukas, “United Nations Convention on the Law of the Sea and the Polar Marine Environment”, in D. Vidas (ed.), Protecting the Polar Marine Environment: Law and Policy for Pollution Prevention (Cambridge University Press, 2000), tr. 42. Tham khảo J. Symonides, “The Legal Status of the Enclosed and Semi-Enclosed Seas”, 27 German Yearbook of International Law (1984), tr. 327, kết luận rộng hơn của tài liệu này khó có thể bảo vệ, cụ thể là Điều 123 ngăn cản việc tham gia vào các thỏa thuận có thể gây hại cho lợi ích của các quốc gia láng giềng. 48. ICJ, North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Netherlands; Federal Republic of Germany/ Denmark), Judgment of 20/2/1969, tr. 47, § 85, và được trích dẫn trong ICJ, Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Phán quyết 25/9/1997, tr. 78, § 141 (nhấn mạnh được bổ sung). 49. Nếu Điều 123, Công ước 1982 là nguồn của các nghĩa vụ pháp lý, người ta có thể sẵn sàng dựa vào nguyên tắc pacta sunt servanda, được áp dụng trong Điều 26 VCLT. (“Mọi điều ước có hiệu lực ràng buộc với các bên và phải được các bên tuân thủ một cách thiện chí.”). Điều 300, Công ước 1982 (“Các quốc gia thành viên tuân thủ một cách có thiện chí các nghĩa vụ được quy định trong Công ước ” và Tuyên bố về các Nguyên tắc Luật quốc tế liên quan tới Quan hệ Hữu nghị và Hợp tác giữa các Quốc gia phù hợp với Hiến Chương Liên Hợp Quốc, GA Res. 2625 (XXV), UN Doc. A/8028 (1970). 50. Arbitral Tribunal, Mox Plant Case (Ireland v. United Kingdom), Memorial of Ireland, 26/7/2002, Vol. I, tr. 144- 145, §§ 8.30-8.33. 51. Vukas, như note 47, tr. 42. 52. Lời mở đầu của một thỏa thuận, thường không có tính chất ràng buộc, được coi là một phần bối cảnh theo điều 31, Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế. Do đó (A fortiori), điều này có thể áp dụng cho các điều khoản sau. 146
26. “Nghĩa vụ” hợp tác của các quốc gia láng giềng trong vùng biển kín hoặc nửa kín Kết luận Trong bài tham luận này, chúng ta vừa lập luận rằng Điều 123 của Công ước 1982, được giải thích với những kỹ thuật diễn giải theo Công ước Viên về Luật điều ước quốc tế, không phải là một nguồn độc lập cho các nghĩa vụ đầy đủ yêu cầu các quốc gia ven biển kín (nửa kín) hợp tác vì một số điều khoản chỉ mang tính đề nghị (gợi ý) trong quá khứ và hiện tại. Trên thực tế, Phần IX của Công ước 1982 có thể được xem là một kết quả khiêm tốn. Điều đó càng trở nên rủi ro hơn trong bối cảnh cạnh tranh nhiều hơn với các vùng biển, vềtài nguyên và tình trạng ô nhiễm.53 Tuy nhiên, tình hình này không thể được giải quyết một cách phù hợp qua việc tách khỏi khuôn khổ cứng nhắc của luật pháp, hay qua việc xem xét những gì không được viết hay tảng lờ ý định của những nhà soạn thảo công ước. Hệ quả là, chúng ta chấp nhận rằng nên chăng tìm ở những điểm khác trong luật quốc tế về hợp tác. Chúng ta không cần nhìn đâu xa. Công ước 1982 không phải không có các nghĩa vụ tương tự. Với ba lĩnh vực được liệt kê trong Điều 123, tài nguyên sinh vật54, môi trường biển55 và nghiên cứu khoa học56, có những nghĩa vụ thuộc về các quốc gia thành viên của “Hiến pháp các đại dương”. Những điều ước khác cũng có thể cung cấp thêm nghĩa vụ hợp tác, nhưng hiện đang trong quá trình phê chuẩn/ gia nhập. Cũng như đối với luật tập quán quốc tế, nghĩa vụ hợp tác mạnh nhất trong ngành luật môi trường quốc tế, và do đó, có ý nghĩa trực tiếp đối với một trong ba chủ đề được nhắc đến trong Điều 123, ô nhiễm môi trường. Phán quyết của Tòa ITLOS trong Vụ Mox Plant có giá trị nhắc lại: “nghĩa vụ hợp tác là nguyên tắc cơ bản trong việc phòng ngừa ô nhiễm môi trường biển theo Phần XII của Công ước 1982 và của luật quốc tế nói chung”. 57 53. Hu, supra note 8, tr. 282. 54. Tham khảo. E.A. Clark, “Strengthening Regional Fisheries Management - An Analysis of the Duty to Cooperate”, 9 New Zealand Journal of Public and International Law (2011), tr. 231-232. 55. Tham khảo L.B. Sohn, K. Gustafson Juras, J.E. Noyes & E. Franckx, Law of the Sea in a Nutshell (2nd ed., West, 2010), tr. 420-422. 56. Tham khảo Y. Tanaka, “Obligation to Co-operate in Marine Scientific Research and the Conservation of Marine Living Resources”, 65 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (2005), tr. 940-945. 57. ITLOS, Mox Plant Case (Ireland v. United Kingdom), Order of 3/12/2001, § 82, nhắc lại trong vụ ITLOS, Case concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia v. Singapore), Provisional Measures, Order of 8/10/2003, § 92. 147
27. Chương III HỢP TÁC, QUẢN LÝ VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRÊN BIỂN ĐÔNG 149
28. 10 PHỨC TẠP TẠI BIỂN ĐÔNG: NHÌN TỪ QUÁ KHỨ TỚI TƯƠNG LAI TS. Mark J. Valencia Nghiên cứu viên cấp cao, Viện Nautilus, Mỹ Nhìn lại quá khứ: Bối cảnh lịch sử Trong suốt chiều dài lịch sử, sự trỗi dậy của Trung Quốc và việc Phương Tây quay trở lại tập trung vào Châu Á chỉ là những biểu hiện mới nhất của việc thế giới bên ngoài xâm nhập vào Đông Nam Á. Trên thực tế, lịch sử khu vực có thể được nhìn nhận theo cách sự can thiệp của các cường quốc bên ngoài định hình quá trình phát triển của khu vực. Từ xa xưa, các cường quốc nước ngoài đã thèm muốn một Đông Nam Á giàu có về tài nguyên thiên nhiên, từ vàng của vùng Chersonese trong tưởng tượng (Bán đảo Mã Lai), tìm kiếm nguyên liệu đá quý, tổ yến, hương liệu, gỗ đàn hương, gỗ tếch, tới đất đai và khí hậu nhiệt đới màu mỡ và tới cao su, nguồn cá, thiếc, chè, và bây giờ là dầu mỏ và khí đốt. Ảnh hưởng của Ấn Độ đã lan ra khắp khu vực từ thế kỷ thứ 2 trước Công nguyên, Ấn Độ giáo và đạo Phật chi phối văn hóa và tư tưởng. Các hệ thống thương mại được duy trì tạo điều kiện cho việc trao đổi hàng hóa giữa Trung Quốc và Ấn Độ đã đưa đế chế Srivijaya theo Ấn Độ giáo tại Sumatra phát triển. Vào thế kỷ thứ 10, sự giàu có và tầm ảnh hưởng của triều đại Srivijaya suy giảm khi những bước tiến trong công nghệ hàng hải đã giúp Trung Quốc và Ấn Độ tiến hành giao dịch trực tiếp với nhau. Những bước tiến này cũng tạo điều kiện cho triều đại Cholas tại miền Nam Ấn Độ dùng quân sự làm suy yếu và thay thế quyền lực và tầm ảnh hưởng của triều đại Srivijaya. Vương quốc Majapahit chịu sự ảnh hưởng từ Ấn Độ tập trung tại phía Đông đảo Java đã cai trị phần lớn vùng Đông Nam Á từ 1293 đến 1500. Và trong thế kỷ thứ 20, đạo Hồi bắt đầu thay thế Ấn Độ giáo khi Ấn Độ giáo đang tạo ra những trung tâm quyền lực tại Kedah và Malacca. 151
29. TS. Mark Valencia Những người Châu Âu đi tìm kiếm hương liệu và cố gắng truyền bá đạo Thiên chúa giáo lần đầu tiên đặt chân tới Đông Nam Á vào thế kỷ thứ 16. Bồ Đào Nha đã chinh phục Malacca vào năm 1511 và tiếp ngay sau đó là cuộc chinh phạt thực dân của Hà Lan, Anh, Tây Ban Nha và Pháp. Thực tế, những cường quốc này thiết lập chế độ thực dân ở hầu khắp Đông Nam Á. Cho tới năm 1913, Anh chiếm Miến Điện, Malaya và Borneo, Pháp chiếm Đông Đương, Hà Lan chiếm Indonesia, Mỹ thay thế Tây Ban Nha tại Philippines. Chế độ thực dân phát triển, khai thác tài nguyên thiên nhiên trong khu vực và thu hút nhiều nhân công Trung Quốc và Ấn Độ. Chủ nghĩa thực dân cũng áp dụng nhiều thể chế phương Tây như bộ máy nhà nước, hệ thống tòa án, phương tiện thông tin đại chúng và giáo dục, từ đó gieo những hạt mầm của chủ nghĩa dân tộc đòi quyền tự quyết. Những phong trào đó nhanh chóng bị dập tắt bởi sự xâm lược của người Nhật Bản và khu vực được đặt vào “Khu vực thịnh vượng chung Đại Đông Á”. Nhưng sau thất bại của Nhật Bản, các phong trào dân tộc này xuất hiện trở lại và cuối cùng cũng thành công khi lật đổ được chủ nghĩa thực dân. Tuy nhiên, các thể chế và tư duy theo phong cách phương Tây tiếp tục tồn tại và có ảnh hưởng tới tận ngày nay. Hơn nữa, khu vực đã trở thành một điểm cạnh tranh về ý thức hệ giữa chủ nghĩa tư bản phương Tây và chủ nghĩa cộng sản Liên Xô và Trung Quốc. Phương Tây, do Mỹ dẫn đầu, hỗ trợ cho các nhà độc tài với mục đích ngăn chặn chủ cộng sản lan tràn - dẫn tới việc đàn áp các phong trào của người dân tại Malaysia và Philippines cũng như những thảm họa nhân đạo tại Việt Nam và Indonesia. Hiện nay các yếu tố kiến tạo của hệ thống chính trị quốc tế toàn cầu đang dịch chuyển một lần nữa, từng yếu tố cọ xát mạnh mẽ vào nhau. Mỹ và Trung Quốc hiện đang ở hai chiến tuyến chia rẽ - và có lẽ là hai chiến tuyến của lịch sử. Mỹ là siêu cường duy nhất của “hôm qua và ngày nay”, nhưng uy tín, tính chính danh, và khả năng áp đặt ý chí của Mỹ đang suy giảm nhanh chóng. Thật vậy, Mỹ không còn là quái vật không lô “Leviathan” (một nhân vật trong Kinh thánh - ND) giám sát và định hướng hệ thống quốc tế. Như nhận định của một nhà bình luận “Mỹ đang nợ sâu; tầng lớp trung lưu đang rạn vỡ, các ngành công nghiệp đã suy giảm; cơ sở hạ tầng đang trong tình trạng tồi tệ, hệ thống giáo dục chưa được đầu tư đúng mức; khế ước xã hội đang mất trật tự”. Mỹ cũng đang phung phí xương máu và của cải khi cố gắng vô vọng trong việc duy trì địa vị thống trị của mình. Giới lãnh đạo Trung Quốc tin rằng Trung Quốc đại diện cho tương lai, không chỉ về sức mạnh cứng mà cả trong kinh tế, văn hóa và các giá trị. Thật vậy, giới lãnh đạo Trung Quốc tin rằng Trung Quốc có định mệnh giành được địa vị, nếu không muốn nói là giành được ưu thế trong khu vực và có thể sau nữa là trên toàn thế giới. Cuộc “đụng độ giữa các nước lớn” này không phải là hiện tượng mới. Theo lý thuyết hiện thực cổ điển, những quốc gia đã hình thành cố gắng giữ nguyên trạng để đảm bảo vị trí hàng đầu trong trật tự giữa các nước lớn và coi các quốc gia mới nổi là mối đe dọa tiềm tàng. Các quốc gia mới nổi cảm thấy bị hạn chế trong tình trạng nguyên trạng này và theo lẽ tự nhiên sẽ cố gắng mở rộng khuôn phép của hệ thống quốc tế. Họ lo sợ rằng cường quốc chiếm ưu thế sẽ cố gắng tiêu diệt các quốc gia mới 152
30. Phưc tạp trên Biển Đông: Nhìn từ quáư kh tới tương lai nổi trước khi các nước này trở thành mối đe dọa hiện hữu. Thucydides miêu tả tiến trình “tự nhiên” này tại Athens và Sparta là tổng hòa của sự “trỗi dậy” và sợ hãi - do đó không tránh khỏi tình huống chiến tranh. Ngày nay, lập luận này được gọi là “cái bẫy Thucydides”. Liệu Trung Quốc và Mỹ có thể tránh được tình huống này không? Hay liệu Trung Quốc sẽ cư xử giống như Mỹ trong quá trình “trỗi dậy” của mình? Trong thế kỷ 20, đã có nhiều lần Mỹ can thiệp quân sự để thay đổi các điều kiện chính trị phù hợp với lợi ích của Mỹ - như tại Hàn Quốc, Việt Nam, Cuba, Iraq, Afghanistan và tại hơn 25 quốc gia độc lập khác. Chính vì thế, đây là điều khá “bình thường” và người ta tiên liệu rằng khi Trung Quốc trỗi dậy, họ sẽ có những mong muốn và cố gắng làm điều tương tự Mỹ đã làm. Đông Nam Á cố gắng ngăn chặn việc các quốc gia bên ngoài lặp lại sự thống trị bằng cách thành lập ASEAN vào năm 1967. ASEAN ban đầu được dựng lên như một bức tường tư bản chủ nghĩa thân phương Tây chống lại sự lan tràn của chủ nghĩa cộng sản và nhấn mạnh đến tăng cường hợp tác kinh tế. Hiện nay, ASEAN đang cố gắng chuyển đổi thành một tổ chức an ninh. Nhưng cũng như những khác biệt về ý thức hệ và văn hóa đã dẫn đến sự đụng độ trước đây, cuộc cạnh tranh chính trị và chiến lược giữa Trung Quốc và Mỹ sẽ khiến quá trình đó trở nên khó khăn đồng thời làm gia tăng tình trạng bất ổn và xung đột trong và giữa các khu vực. Thật vậy, điều đó có thể khiến nảy sinh đụng độ chính trị nội bộ và có thể dẫn đến một cuộc chiến tranh ủy nhiệm giữa các quốc gia (proxy interstate conflict). Có một số động lực chính trị cơ bản trong cuộc cạnh tranh giữa Mỹ và Trung Quốc. Không may cho khu vực Đông Nam Á, cuộc cạnh tranh này ngấm ngầm thúc đẩy các nước Châu Á buộc phải lựa chọn giữa Mỹ và Trung Quốc. Thật vậy, căng thẳng đang ngày càng tăng lên từ những ranh giới sai lầm cũ và mầm mống xung đột nảy sinh từ chính sự khác biệt giữa các nền văn minh. Vậy phải làm gì trong trường hợp Biển Đông? Trước hết, vấn đề cạnh tranh chủ quyền đối với các đảo nhỏ nên được xem xét trong bối cảnh lịch sử. Như thế, không ngạc nhiên khi Trung Quốc và Đông Nam Á đang đụng độ về vấn đề này. Ngoài ra, các yêu sách vùng biển là di sản và sự kế thừa từ các phong trào dân tộc chủ nghĩa vốn đã mang lại độc lập, bắt đầu lan tỏa và làm sụp đổ sự kìm kẹp thực dân trong thế kỷ 20. Cũng trong bối cảnh lịch sử đó, câu hỏi chủ đạo cho khu vực Đông Nam Á là liệu khu vực có thể chống lại sự ảnh hưởng mới từ bên ngoài - mà gần đây tập trung vào Biển Đông - và duy trì được vai trò trung tâm của Đông Nam Á trong việc duy trì an ninh khu vực hay không. Hay là liệu lịch sử có lặp lại tại Đông Nam Á khi khu vực này lại chịu sự tác động, thao túng, chi phối từ cuộc cạnh tranh chính trị giữa các cường quốc bên ngoài - trong thời điểm này là giữa Trung Quốc và Mỹ? Diễn biến mới đây: tình trạng không bảo toàn thắng thế Trong vật lý, đối với một hệ thống cô lập, trật tự có xu hướng dẫn đến trạng thái hỗn loạn. Điều đó dường như cũng đang xảy ra trong lĩnh vực chính trị tại khu vực Đông Nam Á khi Mỹ và Trung Quốc đã và đang tăng cường vai trò của họ tại “hệ thống” này. Thực tế, cả hai nước đang có những hành động thao túng đáng kể một cách công khai 153
31. TS. Mark Valencia và sau cánh gà - một vòng tròn hành động-phản ứng dần leo thang đang diễn ra, thúc đẩy tranh chấp Biển Đông và đe dọa gây bất ổn cho khu vực. Hơn nữa, tình hình tại Biển Đông đang trở thành chỉ số hàng đầu cho biết bản chất, phong cách và mức độ trỗi dậy của Trung Quốc. Đồng thời, sự hiện diện và “tái cân bằng” của Mỹ hiện đang nuôi dưỡng và củng cố chiến lược “đi trên dây” của các quốc gia Đông Nam Á, một khi Trung Quốc càng trở nên “hiếu chiến” hơn. Vì Mỹ là đồng minh quân sự chính thức của một trong số các nước yêu sách (Philippines), dường như Trung Quốc và các nước khác không thể coi những sự kiện tại Biển Đông không phải “là việc của Mỹ”. Tuy nhiên, Trung Quốc lập luận rằng Mỹ bản chất không phải là cường quốc tại Tây Thái Bình Dương và việc Mỹ tăng cường sự hiện diện hải quân và tình báo tại Biển Đông là sự kiện khiêu khích và không thỏa đáng như những giải thích công khai mà Mỹ đưa ra1. Cuối tháng 9/2012, các quan chức Trung Quốc và Mỹ đã tổ chức cuộc tham vấn thường niên theo Hiệp định tham vấn biển và quân sự giữa Mỹ-Trung nhưng chưa có tiến triển đáng kể nào về các vấn đề cốt lõi được ghi nhận2. Các quan chức Mỹ, trong cuộc nói chuyện riêng, thừa nhận rằng kế hoạch Thế trận Không-Biển (Air-Sea battle) “được xây dựng cho tình huống xung đột xảy ra liên quan đến vấn đề Đài Loan và Biển Đông” 3. Chuyến thăm khu vực mới đây của Ngoại trưởng Mỹ Clinton với lời tái khẳng định lợi ích của Mỹ có thể đã khẳng định mối lo của Bắc Kinh. Mỹ có quyết tâm rõ ràng là quản lý được sự trỗi dậy của Trung Quốc sao cho không làm ảnh hưởng đến lợi ích sống còn của Mỹ4. Nhưng vấn đề là liệu Mỹ có thể chịu được những chi phí kinh tế và chính trị từ chính sách ngăn chặn Trung Quốc5. Mỹ đã và đang thúc đẩy nỗ lực tác động vào quá trình đàm phán giữa ASEAN và Trung Quốc về vấn đề COC. Thật vậy, Clinton đã “thúc giục các bên nên tạo ra “bước tiến có ý nghĩa” từ nay cho đến Hội nghị Thượng đỉnh Đông Á diễn ra vào tháng 11/2012 tại Phnom Penh6”. Ngày 3/8/2012, Bộ Ngoại giao Mỹ đưa ra tuyên bố chỉ trích Trung Quốc “đã nâng cấp độ quản lý hành chính tại thành phố Tam sa và thành lập khu vực đồn trú quân sự mới quản lý các khu vực tranh chấp tại Biển Đông7. Bộ Ngoại giao Trung Quốc đã phản hồi ngay ngày hôm sau, tái khẳng định chủ quyền của nước này đối với các đảo và vùng nước phụ cận tại Biển Đông” cũng như khẳng định quyền quản lý các khu vực này nếu nước này thấy phù hợp. Đáng chú ý hơn, Trung Quốc cũng lên tiếng phê phán các quốc gia khác đã vi phạm DOC và cảnh báo rằng “trong khi để ngỏ khả năng thảo luận về COC với các nước ASEAN, Trung Quốc tin rằng tất cả các bên liên quan phải cư xử nghiêm túc, phù hợp với DOC để tạo ra các điều kiện và môi trường cần thiết cho việc thảo luận về COC8”. Điều này khiến 1. Dylan Welch, US blueprint for war with China flawed and could spark nuclear strikes, says expert, Sydney Morning Herald, 9/8/2012. 2. Wang Yuanyuan, China, U.S. militaries hold annual maritime security meeting, English.news.cn, 28/9/2012. 3. Between the US and Asia the best defense is dialogue, The New York Times, 9/8/2012. 4. Douglas H. Paal, Why the South China Sea is not a “Sudetenland Moment”, The Diplomat, 18/8/2012. 5. US, China clash on key issues, SFGate, 9/9/2012. 6. US expect South China Sea tension to rise, 6/9/2012; Matthew Lee, Clinton seeks Chinese accord on South China Sea, Associated Press, 4/9/2012. 7. Patrick Ventrell, South China Sea, Office of Press Relations, Washington, DC, 3/8/2012. 8. Qin Gang, Statement of the Ministry of Foreign Affairs of China on the US State Department issuing a so-called 154