Tổng quan nhà nước và pháp luật

134 trang ngocly 1710

Download

Bạn đang xem 20 trang mẫu của tài liệu "Tổng quan nhà nước và pháp luật", để tải tài liệu gốc về máy bạn click vào nút DOWNLOAD ở trên

Tài liệu đính kèm:

tong_quan_nha_nuoc_va_phap_luat.pdf

Nội dung text: Tổng quan nhà nước và pháp luật

Tổng quan nhà nước và pháp luật 3
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 4 CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT 1.1 TỔNG QUAN VỀ NHÀ NƯỚC 1.1.1 Nguồn gốc và bản chất của nhà nước * Nguồn gốc của nhà nước - Trong thực tế, ngay từ thời kỳ cổ, trung đại đã có nhiều nhà tư tưởng từ những góc độ tiếp cận khác nhau đã đưa ra những kiến giải khác nhau về nguồn gốc nhà nước. i) Các nhà tư tưởng theo thuyết thần học cho rằng: nhà nước là do thượng đế sáng tạo ra để bảo vệ trật tự chung. ii) Những nhà tư tưởng theo thuyết gia trưởng lại cố gắng chứng minh rằng nhà nước là kết quả sự phát triển của gia đình, là hình thức tổ chức tự nhiên của cuộc sống con người. iii) Thuyết khế ước xã hội lại cho rằng: nhà nước là sản phẩm của một khế ước được ký kết trước hết giữa những con người sống trong trạng thái tự nhiên không có nhà nước. - Nội dung quan điểm của chủ nghĩa Mác về nguồn gốc nhà nước (i) Nhà nước không phải là hiện tượng vĩnh cửu, bất biến. Nhà nước là một phạm trù lịch sử, có quá trình phát sinh, phát triển và tiêu vong. Nhà nước là lực lượng nảy sinh từ xã hội, là sản phẩm có điều kiện của xã hội loài người. Nhà nước chỉ xuất hiện khi xã hội phát triển đến một mức độ nhất định và tiêu vong khi những điều kiện khách quan cho sự tồn tại của nó mất đi. Những luận điểm quan trọng về sự xuất hiện nhà nước đã được Ang-ghen trình bày tập trung trong tác phẩm nổi tiếng “Nguồn gốc của gia đình, của chế độ tư hữu, của nhà nước”. (ii) Nhà nước xuất hiện khi nào và bởi những điều kiện gì? Chế độ cộng sản nguyên thuỷ: Có một thời kỳ rất dài, xã hội loài người tồn tại mà không có nhà nước. Đó là thời kỳ tiền nhà nước hay còn gọi là thời kỳ cộng sản nguyên thuỷ. Đặc điểm của thời kỳ này: *) Cơ sở tồn tại: là một nền kinh tế tự nhiên, con người sống, tồn tại hoàn toàn dựa vào các vật phẩm tự nhiên. Hình thức lao động không mang tính sản xuất (hái lượm và săn bắn). *) Cấu trúc xã hội: một xã hội không có bất công, bóc lột, được xây dựng trên cơ sở kinh tế không có sở hữu . *) Chế độ mẫu hệ: quyền lực thuộc về đàn bà, người đàn bà thời đó quyết định đời sống cộng đồng. Quyền lực của đàn bà không mang tính chính trị. *) Hình thức tổ chức xã hội: thị tộc, bộ lạc. Một xã hội không có nhà nước nhưng vẫn được tổ chức trên nguyên tắc suy tôn, bình đẳng. Sự tan rã của chế độ cộng sản nguyên thuỷ và sự xuất hiện của nhà nước. Ở vào thời kỳ cuối của chế độ cộng sản nguyên thuỷ, nền kinh tế sản xuất ra đời thay thế nền kinh tế tự nhiên thông qua 3 bước phân công lao động: 1) Chăn nuôi tách khỏi trồng trọt. 2) Thủ công nghiệp tách khỏi nông nghiệp. 3) Buôn bán phát
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 5 triển và thương nghiệp xuất hiện. Nền kinh tế sản xuất làm xuất hiện chế độ tư hữu. Và chính chế độ tư hữu đã khiến cho xã hội bị phân chia thành những giai cấp mâu thuẫn, đối kháng nhau. Chế độ bộ lạc, thị tộc bất lực trước nền kinh tế sản xuất, chúng sụp đổ là một tất yếu khách quan, một mô hình xã hội mới ra đời đó là nhà nước. Như vậy, nhà nước xuất hiện ngay trong quá trình phát triển của nền kinh tế sản xuất, nhà nước là kết quả phát triển của một giai đoạn lịch sử nhất định khi nền kinh tế sản xuất thay thế nền kinh tế tự nhiên, chế độ tư hữu xuất hiện, khi xuất hiện giai cấp, xung đột giai cấp. Nói một cách khác nhà nước xuất hiện bởi hai nguyên nhân: 1) về kinh tế:chế độ tư hữu xuất hiện. 2) về xã hội: sự phân chia xã hội thành các giai cấp có lợi ích căn bản đối kháng nhau đến mức không thể điều hoà được. * Bản chất của nhà nước - Nhà nước xét về bản chất, trước hết là bộ máy trấn áp đặc biệt của giai cấp này đối với các giai cấp khác, là bộ máy để duy trì sự thống trị giai cấp. Nhà nước là công cụ sắc bén nhất thể hiện và thực hiện ý chí của giai cấp cầm quyền. Nó củng cố và bảo vệ trước hết lợi ích của giai cấp thống trị trong xã hội. - Vai trò xã hội, giá trị xã hội của nhà nước. Một nhà nước sẽ không thể tồn tại nếu chỉ phục vụ lợi ích của giai cấp thống trị mà không tính đến lợi ích, nguyện vọng và ý chí của các giai tầng khác trong xã hội. Vì vậy, ngoài tư cách là bộ máy nhằm duy trì sự thống trị của giai cấp này đối với giai cấp khác, nhà nước còn là tổ chức quyền lực công, là phương thức tổ chức đảm bảo lợi ích chung của xã hội. Nhà nước là một công cụ tổ chức cuộc sống cộng đồng, duy trì sự tồn tại, phát triển của xã hội trong một trật tự nhất định. Bất kỳ nhà nước cũng có hai bản chất trên nhưng chỉ khác nhau ở chỗ mối tương quan giữa tính giai cấp và tính xã hội. Trong mỗi hình thái kinh tế xã hội khác nhau, nhà nước mang bản chất khác nhau. Ngay trong cùng một hình thái kinh tế xã hội, thậm chí ngay trong một quốc gia thì ở mỗi giai đoạn lịch sử nhất định, nhà nước cũng mang bản chất khác nhau hoặc ít nhất cũng có những nét cơ bản khác nhau.  Những đặc trưng của nhà nước. i) Nhà nước thiết lập một quyền lực công cộng đặc biệt không còn hoà nhập với dân cư. Quyền lực công cộng này là quyền lực chính trị chung. Chủ thể của quyền lực này là giai cấp thống trị về kinh tế và chính trị. Để thực hiện quyền lực, để quản lý xã hội, nhà nước phải có một tầng lớp người đặc biệt chuyên làm nhiệm vụ quản lý. Lớp người này được tổ chức thành các cơ quan nhà nước và hình thành một bộ máy đại diện cho quyền lực chính trị có sức mạnh cưỡng chế để duy trì địa vị của giai cấp thống trị, bắt các giai cấp khác phải phục túng theo ý chí của giai cấp thống trị. ii) Nhà nước phân chia dân cư theo các đơn vị hành chính lãnh thổ không phụ thuộc vào chính kiến, huyết thống, nghề nghiệp hoặc giới tính. Lãnh thổ là dấu hiệu đặc trưng của nhà nước. Nhà nước thực thi quyền lực chính trị trên phạm vi toàn lãnh thổ.
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 6 iii) Nhà nước có chủ quyền quốc gia. Chủ quyền quốc gia mang nội dung chính trị - pháp lý, nó thể hiện ở quyền tự quyết của nhà nước về chính sách đối nội, đối ngoại, không phụ thuộc vào yếu tố bên ngoài. Chủ quyền quốc gia là thuộc tính không tách rời của nhà nước. Chủ quyền quốc gia có tính tối cao. iv) Nhà nước ban hành pháp luật và thực hiện sự quản lý bắt buộc đối với mọi công dân. Nhà nước và pháp luật có mối quan hệ phụ thuộc nhau: không thể có nhà nước mà thiếu pháp luật và ngược lại. Trong xã hội chỉ có nhà nước mới có quyền ban hành pháp luật. v) Nhà nước quy định và thực hiện việc thu các loại thuế dưới hình thức bắt buộc.  Định nghĩa về nhà nước: nhà nước là một tổ chức đặc biệt của quyền lực chính trị, có bộ máy chuyên làm nhiệm vụ cưỡng chế và thực hiện chức năng quản lý xã hội nhằm thể hiện và bảo vệ trước hết lợi ích của giai cấp thống trị trong xã hội 1.1.2 Kiểu, hình thức nhà nước * Kiểu nhà nước. - Khái niệm: Kiểu nhà nước là tổng thể các dấu hiệu (đặc điểm) cơ bản của nhà nước thể hiện bản chất giai cấp, vai trò xã hội và những điều kiện phát sinh, tồn tại và phát triển của nhà nước trong một hình thái kinh tế xã hội nhất định. Học thuyết Mác – Lênin về hình thái kinh tế xã hội chính là cơ sở khoa học để phân chia các nhà nước trong lịch sử thành từng kiểu nhà nước. - Sự thay thế các kiểu nhà nước. Giống như sự thay thế các hình thái kinh tế xã hội, sự thay thế kiểu nhà nước này bằng kiểu nhà nước khác cũng là một quá trình lịch sử tự nhiên. Quá trình đó có mấy đặc điểm sau: a) mang tính tất yếu khách quan, b) được thực hiện bằng một cuộc cách mạng, c) kiểu nhà nước sau bao giờ cũng tiến bộ và hoàn thiện hơn kiểu nhà nước trước. - Trong lịch sử nhân loại từ khi xuất hiện xã hội có giai cấp đã tồn tại bốn kiểu quan hệ sản xuất: chiếm hữu nô lệ, phong kiến, tư bản chủ nghĩa và xã hội chủ nghĩa. Tương ứng với 4 kiểu cơ sở hạ tầng ấy là bốn kiểu nhà nước: nhà nước chủ nô, nhà nước phong kiến, nhà nước tư sản, nhà nước xã hội chủ nghĩa. Nhà nước chủ nô Nhà nước phong Nhà nước tư sản Nhà nước xã hội kiến chủ nghĩa Cơ sở kinh tế tư hữu chủ nô tư hữu phong kiến tư hữu tư sản chế độ công hữu Cấu trúc xã xã hội có hai giai cấp xã hội có hai giai cấp xã hội gồm giai cấp liên minh giai cấp, hội cơ bản: chủ nô – nô địa chủ và tá điền có tư sản, vô sản và các giai cấp tồn tại lệ đối kháng tuyệt quan hệ đối kháng nhiều giai cấp khác nhưng không có mâu đối Quan hệ đối kháng thuẫn đối kháng. được nguỵ trang mềm dẻo hơn Cơ sở tư đa thần, đa giáo quốc đạo đa nguyên chủ nghĩa Mác – tưởng Lênin
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 7 Bảng 1.1: Các kiểu nhà nước * Hình thức nhà nước. - Hình thức nhà nước nói lên cách thức tổ chức quyền lực nhà nước, tức là phương thức chuyển ý chí của giai cấp thống trị thành ý chí nhà nước. Hình thức nhà nước do bản chất và nội dung của nhà nước quy định. - Hình thức nhà nước bao gồm các yếu tố: hình thức chính thể, hình thức cấu trúc, chế độ chính trị. Hình thức chính thể là hình thức tổ chức các cơ quan quyền lực tối cao, cơ cấu, trình tự thành lập và mối liên hệ của chúng với nhau cũng như mức độ tham gia của nhân dân vào việc thiết lập các cơ quan này. Hình thức chính thể gồm hai dạng cơ bản là chính thể quân chủ và chính thể cộng hoà. Nếu quyền lực tối cao của nhà nước tập trung toàn bộ hay một phần trong tay người đứng đầu nhà nước theo nguyên tắc thừa kế thì chính thể đó là chính thể quân chủ và nhà nước là nhà nước quân chủ. Nếu quyền lực nhà nước được thực hiện bởi các cơ quan đại diện do bầu ra trong một thời hạn nhất định thì hình thức chính thể đó có tên gọi là chính thể cộng hoà và nhà nước gọi là nhà nước cộng hoà. Hình thức cấu trúc nhà nước: là sự tổ chức nhà nước theo các đơn vị hành chính lãnh thổ và tính chất quan hệ giữa các bộ phận cấu thành nhà nước, giữa cơ quan nhà nước trung ương với các cơ quan nhà nước ở địa phương. Có hai hình thức cấu trúc nhà nước chủ yếu là nhà nước đơn nhất và nhà nước liên bang.  Nhà nước đơn nhất là nhà nước có lãnh thổ toàn vẹn, thống nhất, các bộ phận hợp thành nhà nước là các đơn vị hành chính lãnh thổ không có chủ quyền quốc gia, mối quan hệ quyền lực giữa chính quyền trung ương và chính quyền địa phương mang tính chất trực thuộc rõ ràng, cấp dưới phục tùng cấp trên, địa phương phục tùng trung ương, nhà nước được tổ chức và hoạt động trên cơ sở một hiến pháp và một hệ thống pháp luật thống nhất, đồng thời nó có hệ thống các cơ quan nhà nước thống nhất từ trung ương đến địa phương. Các nhà nước đơn nhất là Việt Nam, Trung Quốc, Pháp  Trong nhà nước liên bang thì không chỉ liên bang có các dấu hiệu của nhà nước, mà các nhà nước thành viên ở mức độ này hay mức độ khác cũng có các dấu hiện của nhà nước, chủ quyền quốc gia. Trong nhà nước liên bang có hai hệ thống cơ quan nhà nước và hệ thống pháp luật: một của liên bang, một của các bang thành viên. Các nhà nước liên bang gồm: Mỹ, Ấn độ, Chế độ chính trị: là toàn bộ các phương pháp, cách thức, phương tiện mà các cơ quan nhà nước sử dụng để thực hiện quyền lực nhà nước. Chế độ chính trị thể hiện những đặc điểm của nhà nước từ góc độ dân chủ hay phi dân chủ, các quyền tự do dân chủ của công dân, mức độ tham gia của họ vào quá trình thiết lập các cơ quan chính quyền nhà nước và thức hiện các chính sách của nhà nước. Nhân tố chủ đạo trong khái niệm
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 8 chế đọ chính trị là phương pháp cai trị và quản lý xã hội của giai cấp cầm quyền. Các chế độ chính trị của các nhà nước trong lịch sử rất đa dạng, nhưng tựu trung lại chúng gồm hai loại chính: chế độ phản dân chủ (chế độ chuyên chế của chủ nô, phong kiến, phát xít) và chế độ dân chủ (dân chủ tư sản, dân chủ xã hội chủ nghĩa) 1.1.3 Bộ máy nhà nước * Khái niệm bộ máy nhà nước - Bộ máy nhà nước là hệ thống các cơ quan nhà nước từ trung ương đến địa phương được tổ chức theo những nguyên tắc chung thống nhất, tạo thành một cơ chế đồng bộ thực hiện các chức năng và nhiệm vụ của nhà nước. - Cơ quan nhà nước là một bộ phận cấu thành bộ máy nhà nước. Đó là tổ chức nhà nước có tính độc lập tương đối, có thẩm quyền và thành lập theo quy định của pháp luật, nhân danh nhà nước thực hiện nhiệm vụ và chức năng của nhà nước bằng những hình thức và phương thức đặc thù. + Về mặt cơ cấu, cơ quan nhà nước là một tổ chức hoàn chỉnh có tính độc lập tương đối so với các tổ chức khác trong việc thực hiện thẩm quyền mà pháp luật trao. + Đặc điểm cơ bản của cơ quan nhà nước (đặc điểm cho phép phân biệt với các cơ quan, tổ chức khác) là tính quyền lực nhà nước. Tính quyền lực nhà nước thể hiện ở chỗ các cơ quan nhà nước đều có thẩm quyền được pháp luật quy định chặt chẽ - đó là tổng thể các quyền và nghĩa vụ mà nhà nước trao cho cơ quan nhà nước. Yếu tố cơ bản của thẩm quyền là quyền ra các quyết định có tính bắt buộc các chủ thể có liên quan phải thi hành. + Các cơ quan nhà nước được thành lập và hoạt động trên cơ sở luật và các văn bản pháp luật khác. Điều đó có nghĩa là một cơ quan nhà nước chỉ được thành lập khi đã có một văn bản pháp luật quy định về việc này. * Các bộ phận cấu thành của bộ máy nhà nước (1) Cơ quan lập pháp (cơ quan quyền lực nhà nước) - Cơ quan quyền lực nhà nước do dân trực tiếp bầu ra, nhân danh nhân dân thực hiện một cách thống nhất quyền lực nhà nước và báo cáo trước nhân dân. Hệ thống các cơ quan này là nền móng, xương sống của bộ máy nhà nước. Tất cả các cơ quan nhà nước khác đều bắt nguồn từ cơ quan quyền lực nhà nước, do cơ quan quyền lực nhà nước trực tiếp hoặc gián tiếp thành lập. - Cơ quan quyền lực nhà nước gồm: Quốc hội: là cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất, là cơ quan duy nhất có quyền lập hiến, lập pháp, quyết định những chính sách và các vấn đề quan trọng nhất của đất nước, thực hiện quyền giám sát tối cao việc thi hành hiến pháp, pháp luật. Trong hệ thống các cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất còn có cơ quan thường trực của quốc hội, gọi là uỷ ban thường vụ quốc hội. Cơ quan này do quốc hội bầu ra, chịu trách nhiệm và báo cáo công tác trước quốc hội trong thời gian giữa hai kỳ họp của quốc hội
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 9 và thực hiện các kỳ họp của quốc hội, chỉ đạo, điều hoà, phối hợp hoạt động của các hội đồng và uỷ ban quốc hội, các đại biểu quốc hội. Hội đồng nhân dân các cấp được thành lập theo các đơn vị hành chính lãnh thổ tương ứng, là cơ quan quyền lực nhà nước ở địa phương, đại diện cho ý chí, nguyện vọng và quyền làm chủ của nhân dân, do nhân dân bầu ra, chịu trách nhiệm trước nhân dân địa phương và cơ quan nhà nước cấp trên. (2) Cơ quan hành pháp. - Đây là cơ quan quản lý mọi mặt hoạt động của đất nước. Hệ thống cơ quan hành pháp bao gồm: Ở trung ương: i) Chính phủ: có nhiệm vụ quản lý thống nhất mọi lĩnh vực hoạt động của nhà nước, đứng đầu chính phủ là thủ tướng chính phủ. Chính phủ do Quốc hội bầu ra, chịu trách nhiệm và báo cáo công tác trước Quốc hội ii) các Bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc chính phủ là cơ quan hành chính ở trung ương chịu trách nhiệm quản lý thống nhất các ngành, các lĩnh vực Ở địa phương: i) Uỷ ban nhân dân các cấp: do hội đồng nhân dân cùng cấp bầu ra chịu trách nhiệm và báo cáo công tác trước hội đồng nhân dân cùng cấp và cơ quan hành pháp cấp trên. ii) Sở, phòng, ban: là các cơ quan quản lý ngành ở địa phương, trực thuộc uỷ ban nhân dân và cơ quan quản lý ngành cấp trên. (3) Cơ quan tư pháp - Cơ quan xét xử: có chức năng xét xử, giải quyết các vụ án nhằm bảo vệ pháp chế xã hội chủ nghĩa. Cơ quan xét xử bao gồm: toà án nhân dân tối cao, toà án nhân dân các cấp, toà án quân sự. Đứng đầu toà án là Chánh án, chánh án chịu trách nhiệm và báo cáo công tác trước cơ quan lập pháp cùng cấp, đối với chánh án toà án nhân dân tối cao, trong thời gian Quốc hội không họp thì chịu trách nhiệm và báo cáo công tác trước Uỷ ban thường vụ Quốc hội và Chủ tịch nước. Toà án hoạt động theo nguyên tắc cơ bản sau: xét xử công khai, có sự tham gia của hội thẩm nhân dân, trong quá trình xét xử, thẩm phán và hội thẩm nhân dân độc lập chỉ tuân theo pháp luật. - Cơ quan kiểm sát: gồm Viện kiểm sát nhân dân tối cao, viện kiểm sát nhân dân các cấp, viện kiểm sát quân sự thực hiện quyền công tố trong phạm vi thẩm quyền do luật định bảo đảm cho pháp luật được chấp hành nghiêm chỉnh và thống nhất. Để đảm bảo tính thống nhất của pháp chế, hệ thống viện kiểm sát được tổ chức theo nguyên tắc thủ trưởng và trực thuộc chặt chẽ theo chiều dọc. Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao do Quốc hội bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm, có quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm và cách chức tất cả các thành viên của các viện kiểm sát cấp dưới. 1.2 TỔNG QUAN VỀ PHÁP LUẬT 1.2.2 Bản chất của pháp luật
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 10 - Định nghĩa pháp luật: Pháp luật là hệ thống các quy tắc xử sự do nhà nước ban hành (hoặc thừa nhận) và bảo đảm thực hiện, thể hiện ý chí của giai cấp thống trị trong xã hội, là yếu tố điều chỉnh các quan hệ xã hội nhằm tạo ra trật tự và ổn định trong xã hội. - Bản chất của pháp luật thể hiện trước hết ở tính giai cấp của nó. (1) Về bản chất, pháp luật thể hiện ý chí của giai cấp thống trị được nhà nước thể chế hoá. Nôi dung của ý chí đó được đảm bảo bằng lực lượng vật chất của giai cấp thống trị. Nói một cách khác pháp luật vừa là một phạm trù khách quan vừa là một phạm trù chủ quan. Điều đó có nghĩa là: pháp luật do các nhu cầu kinh tế - xã hội quy định nhưng các nhu cầu ấy lại thông qua sự đánh giá chủ quan của nhà làm luật. Sự đánh giá chủ quan này không đơn thuần là một dạng ý thức tư tưởng phản ánh hiện thực mà còn là sự mong muốn có ý chí của giai cấp thống trị nhằm tác động vào trật tự các quan hệ xã hội (2) Tính giai cấp của pháp luật còn thể hiện ở mục đích điều chỉnh các quan hệ xã hội. Pháp luật, đó là nhân tố điều chỉnh về mặt giai cấp các mối quan hệ xã hội nhằm định hướng cho các quan hệ xã hội phát triển theo một mục tiêu, một trật tự phù hợp với ý chí của giai cấp thống trị, bảo vệ, củng cố địa vị của giai cấp thống trị - Bên cạnh tính giai cấp, không thể coi nhẹ giá trị xã hội to lớn của pháp luật. Giá trị xã hội của pháp luật đó là ích lợi của pháp luật đối với xã hội do các thuộc tính cơ bản của nó quy định. (1) Pháp luật là quy luật khách quan của xã hội (2) Pháp luật là thước đo để kiểm tra hành vi con người, là công cụ kiểm nghiệm các quá trình, hiện tượng xã hội, là phương tiện chứa đựng các giá trị xã hội đưa đến cho con người những lượng thông tin nhất định về các yêu cầu, các giá trị mà xã hội có, xã hội cần và xã hội sẽ ủng hộ. (3) Pháp luật là phương tiện điều chỉnh các quan hệ xã hội, đảm bảo cho các quan hệ xã hội tồn tại, phát triển hợp quy luật, đúng quy luật. - Tính dân tộc của pháp luật: pháp luật phản ánh những phong tục, tập quán, đặc điểm lịch sử, trình độ văn minh văn hoá của dân tộc. Có như vậy pháp luật mới "gần gũi" với mỗi người, dễ được mọi người chấp nhận và tuân thủ. - Tính mở của pháp luật: pháp luật của mỗi quốc gia phải là một hệ thống mở, sẵn sàng tiếp nhận những thành tựu của nền văn minh, văn hoá pháp lý của nhân loại để làm giàu cho mình 1.2.2 Các thuộc tính của pháp luật
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 11 - Thuộc tính của pháp luật là những tính chất, dấu hiệu riêng biệt, đặc trưng của pháp luật. Thuộc tính của pháp luật là cái để phân biệt pháp luật với các hiện tượng xã hội khác, trước hết với những hiện tượng xã hội như đạo đức, tập quán, Pháp luật có ba thuộc tính sau: (i) Thuộc tính thứ nhất: tính quy phạm bắt buộc chung (quy phạm phổ biến). Nói đến pháp luật là phải nói đến những quy phạm của nó. Quy phạm là tế bào của pháp luật, chứa đựng những nguyên tắc, khuôn mẫu, mô hình xử sự chung. Tính quy phạm của pháp luật khác với các quy phạm xã hội khác ở tính tuyệt đối của sự bắt buộc chung (sự bắt buộc chung khách quan: không phụ thuộc vào ý chí của con người). Tính quy phạm của pháp luật có tính "trội" hơn so với các quy phạm xã hội khác vì pháp luật do nhà nước đặt ra, được nhà nước chính thức thừa nhận. (ii) Thuộc tính thứ hai: tính xác định chặt chẽ về mặt hình thức.Tính xác định về mặt hình thức là sự thể hiện nội dung của pháp luật trong những hình thức nhất định và bằng một ngôn ngữ rõ ràng, chính xác. Tính xác định chặt chẽ nhằm đảm bảo nguyên tắc "bất kỳ ai được đặt vào những điều kiện ấy cũng không thể làm khác được". (iii) Thuộc tính thứ ba: tính cưỡng chế và được bảo đảm bằng nhà nước (hay còn gọi là tính quyền lực nhà nước). Sự bảo đảm bằng nhà nước điều đó có nghĩa là: pháp luật do nhà nước ban hành và bảo đảm thực hiện, nhà nước đã trao cho các quy phạm pháp luật tính quyền lực nhà nước, bắt buộc đối với mọi cơ quan, tổ chức, cá nhân. Cưỡng chế là thuộc tính thể hiện bản chất giai cấp của pháp luật. Tính cưỡng chế của pháp luật luôn tồn tại cùng với sự tồn tại của pháp luật. Việc cưỡng chế buộc mọi người phải thi hành nghiêm chỉnh pháp luật. 1.2.3 Các hình thức của pháp luật - Pháp luật cũng giống như mọi hiện tượng xã hội, có hình thức thể hiện và hình thức tồn tại riêng của nó. Trong khoa học pháp lý, thường quan niệm: hình thức của pháp luật là khái niệm dùng để chỉ ranh giới tồn tại của pháp luật trong hệ thống các quy phạm xã hội, là hình thức biểu hiện ra bên ngoài của pháp luật, đồng thời đó cũng là phương thức tồn tại, dạng tồn tại thực tế của pháp luật. - Hai dạng hình thức của pháp luật (1) Hình thức bên trong của pháp luật (cấu trúc của pháp luật) bao gồm các nguyên tắc chung của pháp luật, hệ thống pháp luật, ngành luật, chế định pháp luật và quy phạm pháp luật. + Nguyên tắc chung của pháp luật là những quy tắc được ghi nhận có tác dụng định hướng và chỉ đạo toàn bộ hệ thống pháp luật
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 12 + Hệ thống pháp luật là cơ cấu bên trong của pháp luật, được quy định một cách khách quan bởi các điều kiện kinh tế - xã hội, biểu hiện ở sự phân chia hệ thống ấy thành các bộ phận cấu thành khác nhau, phù hợp với đặc điểm, tính chất của các quan hệ xã hội mà nó điều chỉnh nhưng giữa các bộ phận khác nhau ấy có mối quan hệ qua lại chặt chẽ và thống nhất. Hệ thống pháp luật được chia thành các ngành luật. Các ngành luật lại chia thành các chế định pháp luật. Các chế định pháp luật bao gồm các quy phạm pháp luật. + Quy phạm pháp luật là những quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận. Quy phạm pháp luật là "tế bào" - đơn vị nhỏ nhất của toàn bộ hệ thống pháp luật của quốc gia. Cấu trúc của quy phạm pháp luật gồm ba bộ phận: giả định, quy định, chế tài. i) Giả định: thường nói về địa điểm, thời gian, các chủ thể, các hoàn cảnh thực tế mà trong đó mệnh lệnh của qui phạm được thực hiện. ii) Qui định: là yếu tố trung tâm của qui phạm pháp luật, trong đó nêu qui tắc xử sự buộc mọi chủ thể phải xử sự theo khi ở hoàn cảnh đã nêu trong phần giả định của qui phạm. iii) Chế tài: là bộ phận của qui phạm pháp luật nêu lên những biện pháp tác động mà nhà nước dự kiến áp dụng đối với chủ thể không thực hiện đúng mệnh lệnh của nhà nước đã nêu trong bộ phận qui định của qui phạm pháp luật + Chế định pháp luật là tổng thể các quy phạm pháp luật điều chỉnh một nhóm các quan hệ xã hội cùng loại, đồng tính chất trong cùng một ngành luật. + Ngành luật là một tổng thể các quy phạm pháp luật điều chỉnh một lĩnh vực quan hệ xã hội (các quan hệ xã hội phát sinh trong một lĩnh vực nhất định của đời sống xã hội) bằng những phương pháp đặc thù riêng. Các ngành luật phân biệt nhau bởi đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh, trong đó yếu tố đối tượng điều chỉnh giữ vai trò chủ đạo. Các ngành luật trong hệ thống pháp luật Việt nam gồm: (i) Luật nhà nước (còn gọi là luật Hiến pháp): gồm tổng thể các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ cơ bản về: tổ chức quyền lực nhà nước, chế độ chính trị, kinh tế, văn hoá, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân. Luật nhà nước là ngành luật chủ đạo trong hệ thống pháp luật, bởi nó là ngành luật điều chỉnh những quan hệ xã hội quan trọng nhất của quốc gia và tất cả những ngành luật khác đều được hình thành trên cơ sở những nguyên tắc của luật nhà nước.
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 13 (ii) Luật hành chính: điều chỉnh các quan hệ xã hội hình thành trong lĩnh vực quản lý hành chính nhà nước. Những quan hệ này có thể gọi là những quan hệ chấp hành - điều hành của nhà nước trên các lĩnh vực hành chính - chính trị, kinh tế, văn hoá, xã hội. (iii) Luật hình sự: là tổng thể những quy phạm pháp luật xác định hành vi nguy hiểm nào là tội phạm,đồng thời quy định hình phạt đối với người có hành vi phạm tội. Đối tượng điều chỉnh của LHS là quan hệ xã hội phát sinh giữa nhà nước và người phạm tội khi người này thực hiện tội phạm (iv) Luật dân sự: gồm tổng thể những quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ tài sản mang tính chất hàng hoá - tiền tệ và một số quan hệ nhân thân trên cơ sở bình đẳng, độc lập của các chủ thể tham gia quan hệ. (v) Luật đất đai: là tổng thể những quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội hình thành trong lĩnh vực bảo vệ, quản lý và sử dụng đất, trong đó đất đai là tư liệu sản xuất thuộc sở hữu nhà nước, do nhà nước thống nhất quản lý theo quy hoạch và kế hoạch chung (vi) Luật hôn nhân gia đình: bao gồm tổng thể những quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ nhân thân và tài sản phát sinh do việc kết hôn giữa nam và nữ như: điều kiện kết hôn, quan hệ tài sản giữa vợ và chồng, giữa cha mẹ và con cái nhằm bảo đảm chế độ hôn nhân tự do, tiến bộ, bình đẳng nam nữ, xây dựng gia đình hạnh phúc, bảo vệ lợi ích của bà mẹ và trẻ em, chăm sóc giáo dục con cái. (vii) Luật lao động: là tổng thể những quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh giữa người lao động và người sử dụng lao động. Đối tượng điều chỉnh của luật lao động là các quan hệ về sử dụng lao động (quan hệ lao động) và các quan hệ phát sinh trong quá trình sử dụng lao động (quan hệ liên quan đến quan hệ lao động). (viii) Luật tài chính bao gồm những quy phạm pháp luật điều chỉnh những quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình hình thành, phân phối và sử dụng các quỹ tiền tệ của các chủ thể thực hiện hoạt động phân phối của cải dưới hình thức giá trị (ix) Luật tố tụng hình sự: gồm những quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình khởi tố, điều tra,truy tố, xét xử và kiểm sát việc điều tra, xét xử những vụ án hình sự. Luật tố tụng hình sự cũng quy định những nguyên tắc, thủ tục và điều kiện để tiến hành điều tra,
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 14 kiểm sát và xét xử các vụ án hình sự, quyền và nghĩa vụ của người tham gia tố tụng hình sự. (x) Luật tố tụng dân sự: là tổng thể những quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ giữa cơ quan xét xử, đương sự và những người tham gia khác trong quá trình điều tra và giải quyết các vụ án dân sự, thương mại. (xi) Luật quốc tế: Bên cạnh hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia, còn tồn tại hệ thống pháp luật quốc tế. Những quy phạm của luật pháp quốc tế được hình thành trên cơ sở thoả thuận giữa các quốc gia và thể hiện ý chí chung của các quốc gia đó. Luật quốc tế gồm hai bộ phận: 1) Công pháp quốc tế: là tổng hợp những nguyên tắc, những chế định, những quy phạm được các quốc gia và các chủ thể khác của luật quốc tế xây dựng trên cơ sở thoả thuận tự nguyện và bình đẳng, nhằm điều chỉnh các quan hệ nhiều mặt giữa chúng. 2) Tư pháp quốc tế: điều chỉnh nhóm quan hệ pháp luật dân sự mang tính chất quốc tế. (2) Hình thức bên ngoài của pháp luật (nguồn của pháp luật) là sự biểu hiện ra bên ngoài của pháp luật. Nguồn của pháp luật bao gồm: tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản quy phạm pháp luật. (i)Tập quán pháp: là những tập quán hình thành và lưu truyền trong xã hội, phù hợp với lợi ích của giai cấp thống trị được nhà nước thừa nhận, làm cho chúng trở thành những quy tắc xử sự chung và được nhà nước bảo đảm thực hiện. (ii) Tiền lệ pháp: là các quyết định của cơ quan hành chính hoặc cơ quan xét xử được nhà nước thừa nhận là khuôn mẫu để giải quyết những vụ tương tự. (iii) Văn bản quy phạm pháp luật: là sản phẩm của quá trình sáng tạo pháp luật, là văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành theo trình tự và dưới hình thức nhất định, có chứa đựng các quy tắc xử sự chung nhằm điều chỉnh một loại quan hệ xã hội nhất định, được áp dụng nhiều lần trong thực tiễn đời sống và việc thực hiện văn bản đó không làm chấm dứt hiệu lực của nó. Ở Việt nam, tập quán pháp và tiền lệ pháp không được chính thức thừa nhận là nguồn của pháp luật. Có thể nói văn bản pháp luật là hình thức duy nhất có tính chính thức của pháp luật Việt nam. Theo Hiến pháp 92, các văn bản quy phạm pháp luật bao gồm: văn bản luật và văn bản dưới luật. Văn bản luật: là văn bản quy phạm pháp luật do Quốc hội - cơ quan đại diện cao nhất của nhân dân, cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất ban hành. Trình tự, thủ tục, hình thức ban hành văn bản luật được quy định tại điều 84, 88, 147 Hiến
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 15 pháp 92. Văn bản luật có giá trị pháp lý cao nhất. Văn bản luật có hai hình thức: Hiến pháp và các đạo luật (hoặc bộ luật). (i) Hiến pháp là luật cơ bản có hiệu lực pháp lý cao nhất trong hệ thống các văn bản pháp luật. Đặc trưng của Hiến pháp thường là quy định hệ thống chính quyền trong một nước và các quyền công dân. Nó quy định các vấn đề cơ bản nhất của quốc gia như: hình thức, bản chất nhà nước, chế độ chính trị, chế độ kinh tế, các vấn đề chủ yếu về văn hoá, xã hội, khoa học, công nghệ, an ninh, quốc phòng, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân, hệ thống tổ chức, nguyên tắc hoạt động và thẩm quyền của các cơ quan nhà nước. (ii) Các đạo luật, bộ luật cũng là văn bản do Quốc hội ban hành để cụ thể hoá Hiến pháp, điều chỉnh các loại quan hệ xã hội trong các lĩnh vực đời sống nhà nước và xã hội. Nước ta có Bộ luật hình sự, bộ luật dân sự, bộ luật tố tựng hình sự, bộ luật tố tụng dân sự, . Còn các đạo luật thì được ban hành với số lượng khá lớn: luật hôn nhân gia đình, luật đất đai, luật doanh nghiệp, luật phá sản doanh nghiệp, Văn bản dưới luật là những văn bản do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành theo trình tự, thủ tục và hình thức được luật quy định và có hiệu lực pháp lý thấp hơn các văn bản luật. Theo Hiến pháp 92, nước ta có những văn bản dưới luật sau đây: (i) Nghị quyết của Quốc hội. Mặc dù đây cũng là văn bản của Quốc hội nhưng về nguyên tắc nó có hiệu lực thấp hơn luật, phải phù hợp với luật. Nghị quyết của Quốc hội thường được ban hành để giải quyết các vấn đề quan trọng thuộc thẩm quyền của Quốc hội nhưng thường mang tính chất nhất thời hoặc tính cụ thể (ví dụ: chia tỉnh, thành lập bộ, về tăng cường chống buôn lậu, ) (ii) Pháp lệnh, nghị quyết của Uỷ ban thường vụ Quốc hội. Pháp lệnh có hiệu lực pháp lý thấp hơn so với Hiến pháp, luật và nghị quyết của Quốc hội, nhưng nó lại là văn bản có hiệu lực cao nhất trong các văn bản dưới luật khác. Nghị quyết của Uỷ ban thường vụ quốc hội thường chỉ ban hành để giải quyết những vấn đề cụ thể hoặc mang tính chất tổ chức - nội bộ (ví dụ: ấn định ngày bầu cử, thành lập các tổ chức bầu cử, ) (iii) Lệnh, quyết định của Chủ tịch nước. Chủ tịch nước là chế định mới ở nước ta so với Hiến pháp 1980, đó là người thay mặt cho nhà nước về đối nội và đối ngoại. Lệnh và quyết định của Chủ tịch nước, theo ý nghĩa của
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 16 Hiến pháp, không mang tính quy phạm, không phải để cụ thể hoá Hiến pháp cũng như không phải để chỉ đạo hoạt động hành pháp. Đó là loại văn bản có hiệu lực pháp lý thấp hơn văn bản của Quốc hội, dường như ngang với văn bản của Uỷ ban thường vụ Quốc hội và cao hơn văn bản của Chính phủ và mọi cơ quan nhà nước khác. Nghĩa là văn bản của Chính phủ và mọi cơ quan khác ở Trung ương và địa phương đều không được trái với văn bản của Chủ tịch nước. (iv) Nghị quyết, nghị định của Chính phủ là những văn bản được ban hành nhân danh tập thể Chính phủ. Chính phủ là cơ quan chấp hành của Quốc hội và là cơ quan hành chính cao nhất của nhà nước, có trách nhiệm bảo đảm thi hành Hiến pháp, luật, pháp lệnh và quản lý thống nhất mọi lĩnh vực kinh tế, hành chính, chính trị, văn hoá, xã hội trong phạm vi cả nước. Nghị quyết và nghị định của Chính phủ là phương tiện pháp lý cơ bản mà Chính phủ sử dụng để thực hiện nhiệm vụ, chức năng của mình. Điều đó quy định các đặc trưng của loại văn bản này: *) có hiệu lực pháp lý thấp hơn văn bản của Quốc hội, chủ tịch nước, Uỷ ban thường vụ Quốc hội, *) phải phù hợp với chúng, nếu mâu thuẫn với chúng sẽ bị đình chỉ, sửa đổi hoặc bãi bỏ; *) mặt khác, nó là loại văn bản có hiệu lực pháp lý cao nhất so với các văn bản dưới luật còn lại (văn bản của Bộ, Uỷ ban nhân dân, hội đồng nhân dân, ) Quyết định, chỉ thị của Thủ tướng Chính phủ là phương tiện pháp luật mà Thủ tướng sử dụng trong hoạt động điều hành Chính phủ, chỉ đạo, giám sát hoạt động của mọi cơ quan nhà nước thuộc Chính phủ ở Trung ương và địa phương. Trong quan hệ với các văn bản pháp luật khác, văn bản của Thủ tướng có vai trò như văn bản của tập thể Chính phủ. (v) Quyết định, chỉ thị, thông tư của các bộ, cơ quan ngang Bộ. Để thi hành luật, pháp lệnh, các văn bản của Chính phủ và Thủ tướng, trong phạm vi quyền hạn của mình, các Bộ, cơ quan ngang Bộ ban hành các văn bản dưới hình thức quyết định, chỉ thị, thông tư. Xuất phát từ vị trí của Bộ, cơ quan ngang Bộ, nên văn bản của chúng có hiệu lực thấp hơn văn bản của Chính phủ, Thủ tướng và các cơ quan cấp trên khác, phải phù hợp với chúng, và về nguyên tắc, có hiệu lực pháp lý cao hơn văn bản của các cơ quan quản lý nhà nước ở địa phương về những vấn đề mà những cơ quan này được nhà nước giao quản lý thống nhất trong cả nước. (vi) Nghị quyết của Hội đồng nhân dân các cấp. Hội đồng nhân dân các cấp là cơ quan đại diện của nhân dân địa phương có quyền ra các nghị quyết để điều chỉnh các quan hệ xã hội trên các lĩnh vực thuộc thẩm quyền của mình.
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 17 Nghị quyết của Hội đồng nhân dân phải phù hợp với, không được trái, không mâu thuẫn với pháp luật, nghị quyết của Hội đồng nhân dân cấp trên và văn bản của Uỷ ban nhân dân cấp trên. (vii) Quyết định, chỉ thị của Uỷ ban nhân dân các cấp. Trong phạm vi thẩm quyền luật định, Uỷ ban nhân dân các cấp ra quyết định, chỉ thị để thực hiện những văn bản của cơ quan nhà nước cấp trên và hội đồng nhân dân cùng cấp, và để điều hành hoạt động quản lý nhà nước ở địa phương.  Hiệu lực của văn bản quy phạm pháp luật.Các quy phạm pháp luật tồn tại trong các văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực điều chỉnh trong những giới hạn xác định. Điều đó có nghĩa là hiệu lực điều chỉnh các quan hệ xã hội bị giới hạn trong phạm vi không gian, thời gian và nhóm người. Những giới hạn này được thiết lập có thể bằng con đường chỉ ra một cách trực tiếp trong quy phạm pháp luật đó, hoặc có thể bằng những quy định chung về hiệu lực thời gian, không gian, nhóm người trong văn bản quy phạm pháp luật đó. Dưới đây sẽ nghiên cứu cụ thể từng phạm vi hiệu lực. (i) Hiệu lực theo thời gian: là thời điểm phát sinh và chấm dứt hiệu lực của một văn bản quy phạm pháp luật. Hiệu lực của các văn bản quy phạm pháp luật theo thời gian có liên quan đến hiệu lực hồi tố. Nói chung, pháp luật nước ta không có hiệu lực hồi tố. Nguyên tắc pháp luật không có hiệu lực hồi tố có nghĩa là một văn bản quy phạm pháp luật được thông qua chỉ điều chỉnh các quan hệ xã hội xuất hiện sau khi văn bản ấy có hiệu lực mà không mở rộng hiệu lực đối với các quyền và nghĩa vụ đã thực hiện. Tuy nhiên cũng có một vài trường hợp ngoại lệ. Một văn bản có hiệu lực hồi tố chỉ trong trường hợp nếu như sự quay trở lại ấy là phù hợp với lợi ích xã hội. Thường trong Bộ luật hình sự có một vài trường hợp có quy định hiệu lực hồi tố đối với một vài tội nguy hiểm tới an ninh quốc gia. Nguyên tắc nhân đạo của pháp luật còn thể hiện ở việc cho phép quy định hiệu lực hồi tố đối với trường hợp khi nhà làm luật quy định một hình phạt nhẹ hơn đối với một vi phạm pháp luật mà trong quá khứ đã được quy định hình phạt nặng hơn hoặc trong trường hợp quy định không xử phạt đối với một hành vi mà trước đó quy định phải chịu hình phạt. (ii) Hiệu lực theo không gian: là giới hạn phạm vi lãnh thổ mà văn bản đó có hiệu lực. Nguyên tắc chung là: *) Hiến pháp, luật, pháp lệnh và các văn bản quy phạm pháp luật của các cơ quan quản lý hành chính - nhà nước ở trung ương có hiệu lực trên toàn lãnh thổ nước ta. *) Các văn bản quy
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 18 phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân chỉ có hiệu lực thi hành trong phạm vi lãnh thổ của địa phương mình. (iii) Hiệu lực của các văn bản quy phạm pháp luật trong không gian có quan hệ chặt chẽ với hiệu lực của nó theo nhóm người (theo đối tượng thi hành). Nguyên tắc chung là: pháp luật có hiệu lực đối với tất cả các cá nhân ở trên lãnh thổ của nhà nước, tuy nhiên cũng có những trường hợp ngoại lệ. Điều ngoại lệ đó xuất phát từ đặc điểm của quan hệ xã hội và từ các điều ước quốc tế. 1.3 PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG KINH DOANH 1.3.1 Quan niệm truyền thống về pháp luật kinh doanh - Mô hình kinh tế kế hoạch hoá tập trung với sự thống trị của khu vực kinh tế nhà nước và kinh tế tập thể, hạn chế tự do khế ước, thủ tiêu cạnh tranh cũng như áp dụng mệnh lệnh hành chính trong quản lý kinh tế đã là lý do sản sinh ra ngành luật kinh tế theo mô hình Xô viết với các đặc điểm sau: (i) Sự can thiệp của công quyền vào các hoạt động sản xuất kinh doanh. (ii) Hoạt động kinh tế và việc quản lý các hoạt động đó hoà nhập thành một lĩnh vực thống nhất. (iii) Yếu tố tổ chức, kế hoạch và tài sản gắn liền với nhau. Các quan hệ kinh tế do luật kinh tế điều chỉnh luôn chứa đựng trong mình hai yếu tố: yếu tố tổ chức - kế hoạch và tài sản. (iv) Chủ thể của Luật kinh tế luôn là những cơ quan, tổ chức kinh tế - được coi là những pháp nhân. (v) Phương pháp điều chỉnh của luật kinh tế là sự kết hợp giữa thương lượng, bình đẳng và mệnh lệnh hành chính. - Như vậy là, theo quan niệm truyền thống ở nhiều nước xã hội chủ nghĩa trước đây, luật kinh tế được coi là một ngành luật độc lập, điều chỉnh những quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình quản lý, lãnh đạo kinh tế của nhà nước và tổ chức thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh của các đơn vị kinh tế cơ sở xã hội chủ nghĩa. 1.3.2 Pháp luật kinh doanh trong cơ chế thị trường - Khác hẳn với mô hình kinh tế kế hoạch, kinh tế thị trường đòi hỏi phải xoá bỏ chế độ độc tôn của một hình thức sở hữu, đòi hỏi phải khuyến khích và phát triển một cơ cấu kinh tế nhiều thành phần với sự bình đẳng của chúng trước pháp luật. Kinh tế thị trường đòi hỏi
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 19 phải có một môi trường pháp lý đảm bảo tự do kinh doanh của tất cả các chủ thể sản xuất - kinh doanh. - Hiểu theo cách chung nhất thì pháp luật kinh doanh là tổng thể các quy phạm pháp luật mà với các quy phạm đó, nhà nước tác động vào các tác nhân tham gia đời sống kinh tế và các quy phạm liên quan đến mối tương quan giữa sự tự do của từng cá nhân và sự điều chỉnh của nhà nước. Nói cách khác, pháp luật kinh doanh quan tâm tới hai vấn đề lớn, đó là: 1) Sự can thiệp của công quyền vào đời sống kinh tế. 2) Tự do và bình đẳng của chủ thể tham gia thương trường. - Pháp luật kinh doanh trong cơ chế thị trường có các đặc điểm sau: Đối tượng của luật kinh doanh ngày càng được mở rộng. Pháp luật kinh doanh sẽ xoay quanh những vấn đề thường thấy của một doanh nghiệp trong thời gian tồn tại của nó (khởi sự: thành lập doanh nghiệp, tiến hành kinh doanh: hợp đồng, cạnh tranh, bồi thường thiệt hại , cho đến khi rút lui khỏi thị trường: giải thể, phá sản). Với một tư duy như vậy, những vấn đề chính của pháp luật kinh doanh bao gồm: (i) pháp luật về chủ thể kinh doanh, (ii) pháp luật hợp đồng trong kinh doanh, (iii) pháp luật giải quyết tranh chấp trong kinh doanh và (iv) pháp luật phá sản doanh nghiệp. Bên cạnh những phần chung kể trên, pháp luật kinh doanh có thể bao gồm các vấn đề chuyên sâu, ví dụ pháp luật về cạnh tranh, pháp luật bảo vệ người tiêu dùng, pháp luật về kinh tế quốc tế, . Trong học phần môn luật kinh doanh, chúng ta sẽ xem xét bốn vấn đề chính của pháp luật kinh doanh và một vấn đề chuyên sâu, đó là pháp luật về cạnh tranh. Hệ thống chủ thể của pháp luật kinh doanh cũng được mở rộng hơn, không chỉ bao gồm các pháp nhân mà còn có cả các chủ thể không phải là pháp nhân. Phương pháp điều chỉnh của pháp luật kinh doanh cũng được bổ sung nhiều điểm mới, mềm dẻo hơn, khả năng thoả thuận lớn hơn. Phương pháp mệnh lệnh hầu như không còn có thể áp dụng rộng rãi mà thay vào đó là nguyên tắc tự do ý chí, tự do khế ước. 1.3.3 Nguồn của luật kinh doanh - Nếu xem pháp luật là tất cả những chuẩn mực hành vi của con người được một nhà nước thừa nhận và cưỡng chế thi hành, thì nguồn của pháp luật, trong đó có luật kinh doanh, không chỉ bao gồm luật thành văn, mà còn bao gồm một trật tự vô hình của những quy tắc bất thành văn. Nói một cách khác, nguồn của luật kinh doanh là tổng hợp tất cả (a) các văn bản pháp luật và (b) các hình thức khác chứa đựng những gì được xem là pháp luật liên quan đến kinh doanh. - Nguồn của luật kinh doanh ở nước ta bao gồm:
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 20 (1) Văn bản quy phạm pháp luật. Các văn bản luật: (i) Hiến pháp 92: là đạo luật cơ bản, là nguồn có giá trị pháp lý cao nhất của luật kinh tế và các ngành luật khác. Đối với pháp luật kinh doanh, các quy định trong Hiến pháp là cơ sở, nguyên tắc chung cho việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh doanh. (ii) Các đạo luật: Luật doanh nghiệp (12/06/1999), Luật doanh nghiệp nhà nước (26/11/2003), Luật đầu tư, Luật hợp tác xã (26/11/2003), Luật thương mại (10/05/1997), Bộ luật dân sự, Luật lao động, Luật cạnh tranh (03/12/2004), Luật phá sản doanh nghiệp (15/06/2004), . Các văn bản dưới luật: (i) Pháp lệnh: Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, pháp lệnh trọng tài thương mại, (ii) Nghị định: nghị định 02/2000/NĐ-CP (03/02/2000) hướng dẫn thi hành một số điều của luật doanh nghiệp, nghị định 17/HĐBT (16/1/1990) quy định chi tiết thi hành pháp lệnh hợp đồng kinh tế, . (2) Tập quán thương mại."Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận, thì có thể áp dụng tập quán, nếu các tập quán đó không trái với các nguyên tắc của pháp luật Việt Nam" [Điều 14, BLDS]. Tập quán thương mại có thể được hiểu là những quy tắc cư xử hoặc thói quen hình thành từ xa xưa, được thừa nhận một cách rộng rãi trên một vùng lãnh thổ hoặc một lĩnh vực thương mại. Bộ luật dân sự đã công nhận tập quán là một nguồn phụ trợ của pháp luật, song khó xác định được điều này có ý nghĩa trong thực tiễn xét xử đến mức nào, vì các bản án và lập luận của toà án Việt nam cho đến nay chưa được thống kê và công bố rộng rãi. Khác với tập quán thương mại trong nước, tập quán thương mại quốc tế được hình thành dần dần trong lịch sử phát triển của các quan hệ thương mại đã có một ý nghĩa thực tiễn hơn nhiều. Những tập quán thông dụng nhất là các điều kiện cơ sở giao hàng do Phòng thương mại quốc tế ban hành. (3) Án lệ, theo cách hiểu như pháp luật theo hệ thống luật Anh - Mỹ, không được thừa nhận ở Việt nam. Nhưng, xét từ thực tiễn, chúng tôi cho rằng, nước ta đang có những dấu hiệu thực tế của sự thừa nhận sơ khai giá trị pháp lý của những "án lệ". Bởi lý do, những hướng dẫn nghiệp vụ công tác xét xử của các toà án cấp trên cũng như những báo cáo tổng kết công tác ngành toà án không phải là văn bản qui phạm hiểu theo nghĩa truyền thống song lại có một giá trị nhất định nào đó trong hoạt động áp dụng pháp luật. Vì vậy, có thể kết luận rằng, "án lệ" có thể sẽ hình thành trong đời sống pháp lý ở nước ta, và nếu vậy, điều đó cũng không phải là không cần thiết hoặc "phi khoa học". Trong lĩnh vực thương mại, nên thừa nhận án lệ (những bản án đã tuyên đúng đắn, hợp lý sẽ được áp dụng để giải quyết các vụ việc tương tự) bởi vì thực tiễn thương mại phát triển rất phong phú, phức tạp, pháp luật không thể theo kịp được
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 21 CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP 2.1 KHÁI NIỆM DOANH NGHIỆP 2.1.1 Khái niệm hành vi kinh doanh - Kinh doanh là việc các chủ thể thực hiện một cách thường xuyên, liên tục một, một số hoặc toàn bộ các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm trên thị trường nhằm mục đích tìm kiêm lợi nhuận - Có hai điểm cơ bản để phân biệt hoạt động kinh doanh với các hoạt động xã hội khác không phải là kinh doanh, ngay cả với hoạt động quản lý nhà nước kinh tế (i) Để tiến hành kinh doanh các chủ thể phải đầu tư về tài sản (ii) Mục đích của các chủ thể khi tiến hành hoạt động này là lợi nhuận 2.1.2 Khái niệm, phân loại doanh nghiệp - Định nghĩa doanh nghiệp: Doanh nghiệp được hiểu là những pháp nhân hay thể nhân thực hiện trên thực tế những hành vi kinh doanh. - Doanh nghiệp có những đặc điểm pháp lý sau: + Thứ nhất: Doanh nghiệp có tư cách chủ thể pháp lý độc lập, có năng lực để tham gia các quan hệ pháp luật, trong đó trước hết và chủ yếu là các quan hệ kinh doanh. Tính chất chủ thể pháp lý độc lập cho phép doanh nghiệp có quyền tự chủ đồng thời phải tự chịu trách nhiệm trong việc tổ chức hoạt động. Tư cách chủ thể pháp luật của doanh nghiệp có thể là tư cách của thể nhân hoặc pháp nhân. i) Pháp nhân là một khái niệm được sử dụng để chỉ một loại chủ thể có tư cách pháp lý độc lập, để phân biệt với các chủ thể là thể nhân. Pháp nhân là một thực thể trừu tượng, được hư cấu, thể hiện tình trạng tách bạch về mặt tài sản và trách nhiệm trả nợ của chính pháp nhân đó với tài sản còn lại và trách nhiệm trả nợ của chủ sở hữu - người đã sáng tạo ra nó. Pháp nhân chịu trách nhiệm đối với mọi chủ nợ bằng tất cả mọi thứ tài sản mà nó có - có nghĩa là pháp nhân được giới hạn khả năng trả nợ trong phạm vi tài sản của nó. Chủ sở hữu - người sáng tạo ra pháp nhân - không chịu trách nhiệm thay cho pháp nhân, họ chỉ có nghĩa vụ góp vốn để thành lập pháp nhân. Nếu pháp nhân vỡ nợ thì họ chỉ mất số vốn đã góp vào pháp nhân, ngoài ra họ không phải chịu bất cứ trách nhiệm gì nữa, chủ nợ không thể buộc họ phải trả nợ thay cho pháp nhân, tức là người bỏ vốn chỉ chịu một "trách nhiệm hữu hạn". Pháp nhân là một chủ thể pháp lý độc lập, có các quyền và nghĩa vụ riêng của mình. Theo pháp luật Việt nam hiện nay, tính chịu
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 22 trách nhiệm hữu hạn (tư cách pháp nhân) đã được quy định cho nhiều loại chủ thể kinh doanh, ví dụ: công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, hợp tác xã, doanh nghiệp nhà nước, trách nhiệm hữu hạn của thành viên góp vốn trong hợp danh. ii) Thể nhân cũng là một thực thể pháp lý độc lập về tư cách chủ thể. Song ở đó, không có sự tách bạch về tài sản giữa phần của thực thể đó và của chủ sở hữu nó. Đây là điểm khác biệt căn bản giữa thể nhân và pháp nhân. Chính vì không có sự tách bạch tài sản, nên thể nhân cùng với các chủ sở hữu của nó phải cùng liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ của thể nhân. Điều đó có nghĩa là, nghĩa vụ trả nợ của thể nhân là vô hạn, thậm chí vĩnh cửu, trả cho đến khi nào hết nợ thì thôi, nếu thể nhân không đủ tiền trả nợ thì người chủ sở hữu phải trả thay, và nếu một người trả không đủ thì những người khác ở trong đó trả tiếp thêm vào "vì liên đới". Thể nhân bao gồm: cá nhân và các tổ chức không có tư cách pháp nhân ví dụ như nhóm kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân. + Thứ hai: Doanh nghiệp được xác lập tư cách (thành lập và đăng ký kinh doanh) theo thủ tục do pháp luật quy định. Việc thành lập và đăng ký kinh doanh là cơ sở để xác định tính chất chủ thể pháp lý độc lập của các doanh nghiệp + Thứ ba: doanh nghiệp thực hiện các hành vi kinh doanh trên thực tế. Tức là các hành vi kinh doanh của doanh nghiệp sẽ được thực hiện có hệ thống, độc lập, trên danh nghĩa và trách nhiệm của doanh nghiệp, với mục đích sinh lợi và trong điều kiện do pháp luật quy định. - Phân loại doanh nghiệp. Có rất nhiều tiêu chí để phân loại doanh nghiệp. + Căn cứ vào các thành phần sở hữu đã được quy định trong Hiến pháp 92, có thể chia thành: i) doanh nghiệp quốc doanh (doanh nghiệp nhà nước), ii) doanh nghiệp dân doanh (công ty, doanh nghiệp tư nhân), iii) doanh nghiệp tập thể (HTX). + Căn cứ vào dấu hiệu phương thức đầu tư vốn, ta có: i) doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước (DNNN, công ty, DNTN, HTX, ), ii) doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài). + Căn cứ vào số lượng chủ sở hữu, ta có: i) doanh nghiệp một chủ, ii) doanh nghiệp nhiều chủ. + Căn cứ vào sự liên kết, ta có: i) doanh nghiệp độc lập, ii) các tập đoàn, các nhóm công ty, ii) công ty đa quốc gia. + Theo tiêu chí quy mô, ta có: i) doanh nghiệp lớn, ii) doanh nghiệp vừa và nhỏ. 2.2 CÁC LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 23 2.2.1 Công ty 2.2.1.1 Khái niệm chung về công ty - Công ty có thể được hiểu trên nhiều nghĩa theo nhiều khía cạnh khác nhau. Ở góc độ kinh tế: công ty có thể được hiểu là các tổ chức lấy việc thực hiện những hoạt động thu lợi là hoạt động nghề nghiệp của mình. Trong khoa học pháp lý, công ty được hiểu là sự liên kết của nhiều người để tiến hành một công việc gì đó nhằm mục đích sinh lời. Các luật gia trên thế giới đã có rất nhiều cách định nghĩa về công ty. + Các luật gia Đức cho rằng "khái niệm công ty được hiểu là sự liên kết của hai hay nhiều cá nhân hoặc pháp nhân bằng nhiều sự kiện pháp lý, nhằm tiến hành các hoạt động để đạt được một mục tiêu chung nào đó". + Bộ luật dân sự Pháp định nghĩa "công ty là một hợp đồng thông qua đó hai hay nhiều người thoả thuận với nhau sử dụng tài hay khả năng của mình vào một hoạt động chung nhằm chia lợi nhuận thu được qua hoạt động đó". + Bộ luật thương mại Nhật bản định nghĩa "công ty là pháp nhân được thành lập nhằm mục tiêu lợi nhuận theo Bộ luật thương mại, luật về công ty, có trách nhiệm hữu hạn". - Tuy có khá nhiều cách định nghĩa về công ty dưới dạng này hay dạng khác, nhưng tựu trung, có thể nêu ra một số dấu hiệu cơ bản của công ty như sau: (i) có sự liên kết của nhiều chủ thể (pháp nhân hoặc thể nhân). Đây là quan niệm truyền thống về công ty, theo đó công ty phải là kết quả của sự liên kết của các nhà đầu tư, mà muốn liên kết được thì phải có nhiều người. Người ta rất dễ nhận thấy rằng không thể thực hiện được sụ liên kết hay góp vốn nếu như chủ thể chỉ có một bên. Điều cần lưu ý ở dấu hiệu này là khái niệm chủ thể của công ty. Chủ thể ở đây được hiểu là thể nhân hay pháp nhân. Công ty có thể là sự liên kết giữa hai hay nhiều thể nhân hay pháp nhân. Công ty có thể là sự liên kết giữa hai hay nhiều thể nhân với nhau, hoặc giữa thể nhân với pháp nhân, hoặc giữa các pháp nhân với nhau. Quan điểm hiện đại: không nhất thiết phải có sự liên kết của nhiều chủ thể. (ii) Sự liên kết được thực hiện thông qua một sự kiện pháp lý (điều lệ, hợp đồng hoặc quy chế), iii) Nhằm thực hiện một mục đích kiếm lời. Nghĩa là công ty có mục đích kinh doanh chứ không phải là sự liên kết giữa các thành viên để nhằm thành lập một tổ chức có mục đích phi kinh doanh như: hội từ thiện, các hội đoàn chuyên nghiệp. Hoạt động tìm kiếm lợi nhuận là hoạt động quan trọng đối với công ty và việc thực hiện tốt hoạt động này là mục tiêu chính của nó. Mục tiêu lợi nhuận là sự phân chia lợi nhuận thu được từ việc kinh doanh với bên ngoài cho các thành viên công ty. Những sự liên kết không nhằm mục đích kinh doanh người ta gọi là các hiệp hội chứ không phải công ty.
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 24 - Các loại hình công ty. Suốt khoảng thời gian mấy thế kỷ kể từ khi những công ty đầu tiên ra đời, trên thế giới đã từng xuất hiện rất nhiều loại hình công ty khác nhau. Có nhiều loại hiện vẫn còn tồn tại và phát triển, ngày càng khẳng định vị trí của mình trong đời sống kinh tế nhưng cũng có những loại không còn phát triển nữa và có xu hướng mất dần. Trong khoa học pháp lý, căn cứ vào tính chất liên kết và chế độ trách nhiệm của các thành viên công ty: công ty đối nhân (công ty hợp danh), công ty đối vốn (công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn). Đây là cách phân loại chủ yếu và có ý nghĩa quan trọng nhất. + Công ty đối nhân là loại hình công ty mà việc thành lập dựa trên sự liên kết chặt chẽ bởi độ tin cậy về nhân thân của các thành viên tham gia, sự hùn vốn chỉ là thứ yếu. Đối nhân là trọng về người, công ty đối nhân là công ty của những người quen biết. Công ty đối nhân không có tư cách pháp nhân. + Công ty đối vốn là là loại hình công ty mà khi thành lập không quan tâm đến nhân thân của người góp vốn mà chỉ quan tâm tới phần vốn góp của họ. Công ty đối vốn là một pháp nhân. - Sự ra đời, phát triển của công ty. Như bất kỳ một hiện tượng kinh tế nào khác, công ty ra đời, tồn tại và phát triển trong những điều kiện lịch sử và xã hội nhất định. Sự ra đời của công ty có những nguyên nhân thực tiễn phát sinh từ nhu cầu tất yếu khách quan của đời sống xã hội. Những nguyên nhân đó là: + Nhu cầu mở mang kinh doanh nhu cầu về vốn phải liên kết, hùn vốn với nhau. Trong xã hội, khi việc sản xuất hàng hoá đã phát triển đến một mức độ nhất định, xuất hiện nhu cầu cần phải mở mang kinh doanh. Từ nhu cầu mở mang qui mô kinh doanh, xuất hiện các nhu cầu về vốn. Muốn đáp ứng được nhu cầu này, buộc các nhà kinh doanh phải liên kết với nhau. + Sự cạnh tranh khốc liệt của thị trường. Bên cạnh nhu cầu về vốn, trong một xã hội có nền sản xuất hàng hoá phát triển thì sự cạnh tranh khốc liệt trên thị trường cũng là một trong những nguyên nhân dẫn đến sự ra đời của các công ty. Thông thường, trong nền kinh tế thị trường, các doanh nghiệp có vốn đầu tư thấp thường ở vị trí bất lợi trong quá trình cạnh tranh. Chính vì để tránh sự bất lợi đó, các nhà kinh doanh phải liên kết nhau lại thông qua hình thức góp vốn để thành lập một doanh nghiệp nhằm tạo thế đứng vững chắc trên thị trường. + Phân tán rủi ro. Việc theo đuổi lợi nhuận thường đi đôi với việc phải chịu những rủi ro mà từng thành viên của một tổ chức kinh tế không dễ gì kham nổi. Để phân tán rủi ro cho nhiều người, các nhà kinh doanh thường liên kết với nhau để nếu có rủi ro thì nhiều người cùng gánh chịu. Chế độ trách nhiệm hữu hạn của thành viên công ty trong phạm vi phần vốn cam kết góp vào công ty của họ là một chế độ nhằm phân tán, hạn chế rủi ro ở mức thấp nhất.
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 25 - Định nghĩa luật công ty. Sự ra đời của các công ty kéo theo nhu cầu cần phải có luật lệ riêng về công ty để điều chỉnh sự phát sinh, phát triển và chấm dứt hoạt động của công ty. Lịch sử luật công ty gắn liền với các qui định về liên kết, hợp đồng và các quan hệ nợ nần trong luật La mã. Còn luật công ty hiện đại ra đời trong thời kỳ tự do hoá tư sản đã phát triển đến mức độ cao. + Bất luận thuộc hệ thống pháp luật nào, luật công ty cũng đều là tổng hợp các qui phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh trực tiếp trong quá trình thành lập, hoạt động, phát triển và kết thúc hoạt động của công ty. Chức năng của luật công ty suy cho cùng là khuyến khích mọi người dân đầu tư vốn, tham gia kinh doanh. + Nội dung các quy định của pháp luật công ty bao gồm: i) Điều kiện, thủ tục đăng ký hoạt động cho công ty, ii) Cơ cấu tổ chức quản lý nội bộ của công ty, iii) Cơ cấu vốn, iv) Điều kiện, thủ tục giải thể công ty. Ở Việt nam, các quy định điều chỉnh tổ chức, hoạt động của các loại hình công ty được thể hiện trong Luật doanh nghiệp được quốc hội thông qua ngày 12/12/2005, có hiệu lực thi hành từ 01/07/2006 2.2.1.2 Công ty hợp danh. - Công ty hợp danh là một loại công ty đối nhân (đối nhân là trọng về người). Công ty đối nhân thường tồn tại dưới hai dạng: + Công ty hợp danh vô hạn: là loại hình công ty trong đó các thành viên cùng điều hành hoạt động kinh doanh, cùng đại diện cho công ty, cùng liên đới chịu trách nhiệm vô hạn đối với mọi khoản nợ của công ty. Đối với công ty hợp danh vô hạn, sự tin cậy vào cá nhân mỗi thành viên quan trọng hơn nhiều tài sản thực có của công ty, mối quan hệ thân tín giữa các thành viên có trách nhiệm vô hạn được đặt lên trên hết. Sự thay đổi thành viên không dễ dàng được chấp nhận. Hình thức hợp danh vô hạn chỉ áp dụng hạn chế trong phạm vi họ hàng, bạn bè và có quy mô nhỏ. + Công ty hợp danh hữu hạn: là một công ty bao gồm những thành viên có trách nhiệm hữu hạn và thành viên trách nhiệm vô hạn. Thành viên có trách nhiệm hữu hạn chỉ chịu trách nhiệm đối với chủ nợ trong phạm vi phần vốn góp của mình. Do thành viên hữu hạn chỉ có trách nhiệm rất ít nên nó không có quyền điều hành kinh doanh hoặc đại diện cho công ty. Thành viên có trách nhiệm vô hạn về cơ bản giống thành viên của hợp danh vô hạn. - Công ty hợp danh được quy định trong luật doanh nghiệp Việt nam có thể là công ty hợp danh vô hạn hoặc công ty hợp danh hữu hạn. Điều 95 Luật doanh nghiệp định nghĩa: "Công ty hợp danh là loại doanh nghiệp, trong đó: a) Phải có ít nhất hai thành viên hợp danh, ngoài các thành viên hợp danh, có thể có thành viên góp vốn
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 26 b) Thành viên hợp danh phải là cá nhân, có trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp và phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty. c) Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty" Các đặc trưng pháp lý  Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân.  Đặc điểm về thành viên: số lượng thành viên ít, thường là những người có quen biết, có tài năng uy tín. Việc thay đổi thành viên là rất khó đặc biệt là thành viên hợp danh. - Thành viên hợp danh (thành viên chịu trách nhiệm vô hạn): ít nhất phải có hai người. Thành viên hợp danh phải là cá nhân, có trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp và phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty. Nói cách khác, các thành viên hợp danh sẽ liên đới chịu trách nhiệm vô hạn đối với mọi khoản nợ của công ty. - Thành viên góp vốn (thành viên chịu trách nhiệm hữu hạn): + Góp vốn: Việc góp vốn khác với thành viên hợp danh ở chỗ họ chỉ góp một số tiền hoặc tài sản giới hạn, không được góp bằng sức lao động hoặc bằng uy tín. + Trách nhiệm: Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm liên đới và trực tiếp đối với chủ nợ của công ty cùng với các thành viên khác trong phạm vi số vốn góp của mình.  Đặc điểm về điều hành kinh doanh và đại diện cho công ty. - Thành viên hợp danh có quyền quản lý công ty, điều hành các hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty, có quyền đại diện cho công ty. Tuy nhiên, các thành viên hợp danh có thể phân công cho từng thành viên phụ trách các vấn đề riêng và được ghi trong điều lệ công ty. - Thành viên góp vốn: không có quyền điều hành và đại diện cho công ty, có quyền được chia lợi nhuận theo quy định của điều lệ công ty.  Đặc điểm về cơ cấu tổ chức quản lý. Cơ cấu tổ chức quản lý của công ty hợp dannh do các thành viên hợp danh thoả thuận trong điều lệ công ty. Các thành viên hợp danh có quyền ngang nhau khi quyết định các vấn đề quản lý công ty. 2.2.1.3 Công ty cổ phần. - Dưới giác độ của khoa học pháp lý, chúng ta có thể đưa ra một định nghĩa về công ty cổ phần như sau: Công ty cổ phần là loại hình công ty có tư cách pháp nhân, vốn của công ty được chia thành các phần bằng nhau gọi là cổ phần. Người sở hữu cổ phần gọi là cổ đông, là thành viên của công ty cổ phần, họ chịu trách nhiệm đối với mọi khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn cam kết góp vào công ty.
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 27 Các đặc trưng pháp lý của công ty cổ phần  Đặc trưng về tư cách pháp nhân. Công ty cổ phần là một pháp nhân, các thành viên công ty chịu trách nhiệm hữu hạn đối với mọi khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn cam kết góp vào công ty. Điều này bảo vệ các cổ đông của công ty: tự công ty phải có trách nhiệm đối với những khoản nợ của mình chứ không phải các chủ nhân của công ty  Đặc trưng về cấu trúc vốn. Vốn điều lệ của công ty được chia thành các phần bằng nhau gọi là cổ phần. - Vốn điều lệ là số vốn các thành viên góp vào công ty, được ghi trong điều lệ công ty. Đây là số vốn cơ bản của công ty cổ phần. - Cổ phần là phần chia đều nhau nhỏ nhất của vốn điều lệ công ty. Cổ phần là đơn vị góp vốn. Cổ phần có hai loại: + Cổ phần phổ thông là loại cổ phần mà người sở hữu nó sẽ có các quyền và nghĩa vụ thông thường của một thành viên góp vốn, họ không được hưởng bất kỳ một ưu đãi nào. Công ty cổ phần bắt buộc phải có cổ phần phổ thông. Cổ phần phổ thông không được chuyển đổi thành cổ phần ưu đãi.  Người sở hữu cổ phần phổ thông gọi là cổ đông phổ thông và họ sẽ có bốn quyền cơ bản (điều 53): i) Tham dự và biểu quyết các vấn đề thuộc thẩm quyền của đại hội đồng cổ đông, mỗi cổ phần phổ thông sẽ có một phiếu bầu, ii) Được nhận cổ tức tuỳ thuộc vào hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty, iii) Được ưu tiên mua cổ phần mới chào bán tương ứng với tỷ lệ cổ phần phổ thông đang nắm giữ, iv) Được nhận phần tài sản còn lại, khi công ty giải thể, tương ứng với tỷ lệ vốn góp.  Luật doanh nghiệp còn có quy định về cổ phần phổ thông của các cổ đông sáng lập (điều 58): trong thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty được cấp giấy chúng nhận đăng ký kinh doanh, các cổ đông sáng lập phải cùng nhau nắm giữ ít nhất 20% số cổ phần phổ thông. + Cổ phần ưu đãi là loại cổ phần mà người sở hữu nó sẽ được hưởng một số ưu đãi nhất định so với người sở hữu cổ phần phổ thông. Công ty cổ phần được quyền quyết định có phát hành cổ phần ưu đãi hay không. Cổ phần ưu đãi có thể chuyển đổi thành cổ phần phổ thông. Theo luật doanh nghiệp, có bốn loại cổ phần ưu đãi sau: i) Cổ phần ưu đãi biểu quyết: là loại cổ phần mà người sở hữu nó sẽ có số phiếu biểu quyết lớn hơn so với cổ phần phổ thông. Cổ phần ưu đãi biểu quyết chỉ dành cho các cổ đông sáng lập và các tổ chức được chính phủ uỷ quyền. Đối với các cổ đông sáng lập thì sau ba năm cổ phần ưu đãi biểu quyết của họ phải chuyển thành cổ phần phổ thông.
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 28 ii) Cổ phần ưu đãi cổ tức có các đặc tính sau: Về cổ tức: người sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức sẽ được hưởng cổ tức theo một trong hai cách sau: một là, được nhận một mức cổ tức cố định hàng năm không phụ thuộc vào hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty; hai là, được nhận một mức cổ tức lớn hơn so với mức cổ tức của cổ phần phổ thông. Người sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức không được quyền dự họp đại hội đồng cổ đông và không có quyền bầu người vào hội đồng quản trị và ban kiểm soát. Khi công ty giải thể, người sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức sẽ được nhận phần tài sản còn lại sau khi công ty đã thanh toán cho các chủ nợ và cổ phần ưu đãi hoàn lại. iii) Cổ phần ưu đãi hoàn lại là loại cổ phần mà người sở hữu nó sẽ được công ty hoàn trả lại phần vốn góp khi chủ sở hữu yêu cầu hoặc theo các điều kiện ghi trên cổ phần. Cũng giống như cổ phần ưu đãi cổ tức, người sở hữu cổ phần ưu đãi hoàn lại không có quyền dự họp đại hội đồng cổ đông, và bầu người vào hội đồng quản trị, ban kiểm soát. iv) Các loại cổ phần ưu đãi khác do điều lệ của công ty quy định. - Cổ phần được thể hiện dưới hình thức là các cổ phiếu. Cổ phiếu là một chứng thư chứng minh quyền sở hữu của một cổ đông đối với phần vốn góp vào công ty cổ phần. Điều 59 định nghĩa: cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành hoặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần. Cổ phiếu được phát hành lúc thành lập công ty và lúc công ty cần gọi thêm vốn. Cổ phiếu thể hiện giá trị danh nghĩa của số lượng vốn góp vào công ty. Về mặt pháp lý: cổ phiếu chứng minh phần vốn góp, chứng minh tư cách cổ đông của người sở hữu. Cổ phiếu có ba đặc tính i) Mỗi cổ phiếu có một giá trị ban đầu được tính bằng tiền gọi là mệnh giá cổ phiếu, mệnh giá cổ phiếu chỉ là giá trị danh nghĩa. Giá trị thực tế của cổ phiếu sẽ tuỳ thuộc vào hoạt đông kinh doanh của công ty: nếu công ty làm ăn có lãi, có uy tín thì giá trị thực tế sẽ lớn hơn mệnh giá, ngược lại công ty làm ăn thua lỗ, kém hiểu quả thì giá trị đó sẽ thấp hơn mệnh giá ii) Cổ phiếu thường không có thời hạn, nó tồn tại cùng với sự tồn tại của công ty cổ phần phát hành ra nó. iii) Cổ phiếu có thể được lưu thông trên thị trường như một thứ hàng hoá, hay nói cách khác, cổ phiếu có thể chuyển nhượng được. Cổ phiếu có thể được dùng làm tài sản thừa kế, tài sản cầm cố thế chấp trong các quan hệ tín dụng.  Đặc trưng về thành viên. Thành viên của công ty cổ phần gọi là cổ đông, số lượng cổ đông tối thiểu để thành lập một công ty cổ phần là ba, số lượng tối đa không hạn chế.
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 29 - Phân loại cổ đông. i) Căn cứ vào số vốn góp vào công ty ta có: cổ đông nhiều vốn, cổ đông ít vốn, ii) Căn cứ vào loại cổ phần đang sở hữu ta có: cổ đông phổ thông, cổ đông nắm giữ cổ phần ưu đãi các loại. - Quyền và nghĩa vụ của các loại cổ đông không giống nhau, tuỳ thuộc vào loại cổ phần đang nắm giữ. - Vấn đề chuyển nhượng vốn góp của các cổ đông. Trong công ty cổ phần, về cơ bản các cổ đông được tự do chuyển nhượng phần vốn góp của mình trừ những hạn chế và ràng buộc được thoả thuận trong điều lệ công ty hoặc do luật định.  Đặc trưng về khả năng huy động vốn. Công ty cổ phần được phát hành chứng khoán ra công chúng để huy động vốn theo quy định của pháp luật về thị trường chứng khoán.  Đặc trưng về tổ chức quản lý. Tổ chức quản lý trong công ty cổ phần rất chặt chẽ, thể hiện sự dân chủ trong quản lý kinh tế. Mô hình tổ chức quản lý trong công ty cổ phần được thể hiện bằng sơ đồ sau: Đại hội đồng cổ đông Ban kiểm soát Hội đồng quản trị Giám đốc Hình 2.1. Mô hình tổ chức quản lý trong công ty cổ phần - Đại hội đồng cổ đông: là cơ quan có thẩm quyền quyết định cao nhất của công ty gồm tất cả các cổ đông. Cổ đông có thể trực tiếp hoặc gián tiếp tham gia đại hội đồng cổ đông. Đại hội đồng cổ đông thường có ba loại: i) Đại hội đồng thành lập: chỉ tiến hành để thành lập công ty, thảo luận và thông qua điều lệ của công ty. ii) Đại hội đồng thường được tổ chức hàng năm theo năm tài chính của công ty hoặc theo yêu cầu của hội đồng quản trị. Đại hội đồng thường quyết định các vấn đề chủ yếu sau:  Quyết định phương hướng, nhiệm vụ phát triển công ty và kế hoạch kinh doanh hàng năm.  Thảo luận và thông qua bảng tổng kết năm tài chính.  Bầu, bãi nhiệm thành viên hội đồng quả trị và ban kiểm soát.
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 30  Quyết định phân phối lợi nhuận của công ty.  Quyết định các giải pháp lớn về tài chính công ty.  Xem xét các sai phạm của hội đồng quản trị. iii) Đại hội đồng bất thường là đại hội đồng chỉ được triệu tập khi sửa đổi điều lệ công ty. - Hội đồng quản trị: là cơ quan quản lý công ty. Hội đồng quản trị có hai loại quyền chính là quyền kiến nghị và quyền quyết định. + Hội đồng được kiến nghị các vấn đề sau:  Loại cổ phần và tổng số cổ phần được chào bán mỗi loại.  Mức cổ tức được trả.  Việc tổ chức lại và giải thể công ty. + Và được quyết định những vấn đề sau: a) Về kinh doanh  Chiến lược phát triển công ty.  Phương án đầu tư.  Giải pháp phát triển thị trường. b) Về tài chính.  Chào bán cổ phần mới trong phạm vi số cổ phần được chào bán từng loại.  Huy động thêm vốn theo các hình thức khác không phải là cổ phần.  Quyết định thời hạn và thủ tục trả cổ tức hoặc xử lý các khoản lỗ phát sinh trong quá trình kinh doanh.  Giá chào bán cổ phần và trái phiếu của công ty.  Định giá tài sản góp vốn không phải là tiền Việt nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng.  Công ty mua lại không quá 10% số cổ phần đã bán của từng loại.  Trình bày báo cáo quyết toán tài chính hàng năm lên đại hội đồng cổ đông.  Thông qua hợp đồng mua bán, vay, cho vay và các hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản ghi trong số kế toán của công ty, hoặc một tỉ lệ nào đó nhỏ hơn theo quy định của bản điều lệ . c) Về tổ chức quản lý công ty.  Bổ nhiệm, bãi nhiễm, cách chức giám đốc và cán bộ quản lý quan trọng khác của công ty, quyết định lương bổng của những người này  Cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty, lập công ty con, chi nhánh, văn phòng đại diện và việc góp vốn mua cổ phần ở các doanh nghiệp khác.
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 31 d) Nội bộ  Duyệt chương trình, nội dung tài liệu phục vụ họp đại hội đồng cổ đông.  Triệu tập đại hội đồng cổ đông hoặc thực hiện các thủ tục hỏi ý kiến nghị để đại hội đồng cổ đông. - Ban kiểm soát. Ban này là một thành phần của cơ cấu quản lý khi công ty có trên 11 cổ đông. Ban kiểm soát có từ ba tới năm thành viên do đại hội đồng cổ đông bổ nhiệm, trong đó có một trưởng ban mà người này phải là một cổ đông. Trong ban phải có ít nhất một thành viên chuyên môn về kế toán. Tất cả những người này có quyền yêu cầu công ty (hội đồng quản trị, ban giám đốc) cung cấp các thông tin về kinh doanh của công ty. + Thẩm quyền của ban kiểm soát (điều 88).  Kiểm tra tính hợp pháp, hợp lý trong quản lý điều hành hoạt động kinh doanh, trong ghi chép sổ sách kế toán và báo cáo tài chính.  Thẩm định báo cáo tài chính hàng năm của công ty, kiểm tra từng vấn đề liên quan đến quản lý.  Điều hành hoạt động của công ty khi thấy cần thiết hoặc theo quyết định của đại hội đồng cổ đông, của cổ đông và nhóm cổ đông ít vốn.  Thông báo với hội đồng quản trị về kết quả hoạt động, tham khảo ý kiến nơi này trước khi trình báo cáo, kết luận và kiến nghị lên đại hội đồng cổ đông.  Báo cáo lên đại hội đồng cổ đông các kết quả kiểm tra của mình về các vấn đề khác nhau của công ty.  Kiến nghị biện pháp bổ sung, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý điều hành hoạt động kinh doanh của công ty - Tổng giám đốc - giám đốc. Giám đốc hay tổng giám đốc là người điều hành hoạt động hàng ngày của công ty, do hội đồng quản trị bổ nhiệm và chịu trách nhiệm trước hội đồng này. Giám đốc đương nhiên là người đại diện pháp luật của công ty, nếu bản điều lệ không quy định khác. + Công việc của người này bao gồm  Tổng quát: Quyết định về tất cả các vấn đề liên quan đến hoạt động hàng ngày của công ty.  Kinh doanh: Tổ chức thực hiện các quyết định cảu hội đồng quản trị, kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty.  Tổ chức: kiến nghị phương án bố trí cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty  Nhân sự và lương bổng: Bổ nhiệm, miễn nhiệm các chức danh quản lý trong công ty, trừ các chức danh do hội đồng quản trị bổ nhiệm, miễn nhiệm; quyết
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 32 định lương bổng của người lao động trong công ty và cả các chức danh quản lý thuộc thẩm quyền bổ nhiệm của mình  Đặc trưng về sự điều chỉnh của pháp luật. Công ty cổ phần chịu sự điều chỉnh rất chặt chẽ của các quy định pháp luật. Các vấn đề thành lập, tổ chức, điều hành và kiểm soát công ty cổ phần đều được pháp luật quy định rất chặt chẽ. - Để đảm bảo an toàn về mặt pháp lý cho những người có vốn tham gia vào công ty cổ phần và bảo vệ lợi ích hợp pháp của tất cả các thành viên và các chủ nợ của công ty, pháp luật đã có những quy định chặt chẽ đối với những vấn đề quan trọng trong công ty cổ phần. Cụ thể là: + Có những quy định đặc biệt về quá trình thành lập công ty. Quá trình này phải được thẩm định bởi các chuyên gia kiểm toán độc lập có chuyên môn. + Có quy định chặt chẽ về cơ chế điều hành công ty, về nguyên tắc hoạt động, chế độ trách nhiệm của các cơ quan trong công ty + Thực hiện nghiêm ngặt chế độ kế toán thống kê, báo cáo tài chính. + Vấn đề huy động vốn phải tuân thủ những quy định nghiêm ngặt của pháp luật. 2.2.1.3 Công ty TNHH - Công ty trách nhiệm hữu hạn là loại công ty trung gian giữa công ty đối nhân và công ty đối vốn, nó vừa có những tính chất của một công ty đối nhân là các thành viên quen biết nhau, vừa có tính chất của công ty đối vốn theo đó các thành viên chỉ chịu trách nhiệm về mọi khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn góp vào công ty. - Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai loại: + Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên. + Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Trên thế giới, thoạt tiên các công ty trách nhiệm hữu hạn một chủ ra đời là kết quả pháp lý đặc biệt của quá trình phát triển của các công ty trách nhiệm hữu hạn khi toàn bộ tài sản của một công ty trách nhiệm hữu hạn nhiều chủ, vì những lý do nhất định (thành viên chết hoặc ra khỏi công ty), đã chuyển vào tay một thành viên duy nhất. Ở Việt nam, luật doanh nghiệp cũng thừa nhận loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn do một thành viên góp vốn thành lập. Tuy nhiên, thành viên này phải là một tổ chức (một cá nhân không được phép thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, mà chỉ có thể thành lập doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm vô hạn). Để đảm bảo quyền lợi của khách hàng, tránh hiện tượng lạm dụng trách nhiệm hữu hạn để chiếm dụng vốn, để lừa đảo các tổ chức tín dụng và bạn hàng, luật doanh nghiệp đã có những quy định hạn chế quyền của chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, cụ thể như sau (điều 48): i) không được trực tiếp rút một phần hoặc toàn bộ số vốn đã góp vào công ty (chủ sở hữu chỉ có quyền thu hồi vốn bằng cách bán lại một phần công ty cho người khác), ii) không được
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 33 rút lợi nhuận của công ty khi công ty không thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác đên hạn phải trả Các đặc trưng pháp lý  Công ty trách nhiệm hữu hạn là một pháp nhân. Địa vị pháp lý này quyết định chế độ trách nhiệm của công ty, của các thành viên công ty. Các thành viên chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi phần vốn cam kết góp vào công ty.  Đặc điểm về thành viên: bị giới hạn về số lượng thành viên (không quá 50 người), thường là những người quen biết. Việc xác định một mức tối đa số lượng thành viên nhằm nhằm tạo thêm điểm khác biệt về mặt pháp lý giữa công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần.  Đặc điểm về vốn: tính hoàn thiện về vốn thấp hơn so với công ty cổ phần. - Cấu trúc vốn: vốn không được chia thành các phần bằng nhau, vốn góp không được thể hiện dưới hình thức cổ phiếu, mỗi thành viên có thể góp nhiều, ít khác nhau, phải góp đầy đủ và đúng hạn như đã cam kết - Luân chuyển vốn: Khả năng chuyển nhượng vốn bị một số hạn chế (điều 32): muốn chuyển nhượng vốn thì phải chào bán phần vốn đó cho tất cả các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện, chỉ được chuyển nhương cho người không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc mua không hết. - Cơ chế huy động vốn: không được quyền phát hành cổ phiếu để huy động vốn, chỉ được phép phát hành trái phiếu. Để huy động vốn phải kết nạp thành viên mới hoặc buộc các thành viên phải tăng vốn góp, hoặc dùng lợi nhuận để tăng vốn, hoặc vay ngân hàng,  Đặc điểm về tổ chức quản lý: đơn giản hơn so với công ty cổ phần. - Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên Hội đồng thành viên Ban kiểm soát Giám đốc Chủ tich hội đồng thành viên Hình 2.2. Mô hình tổ chức quản lý trong công ty TNHH có hai thành viên trở lên + Hội đồng thành viên: là cơ quan quyết định cao nhất của công ty, bao gồm tất cả các thành viên, không phụ thuộc vào số vốn góp của từng thành viên. Thẩm quyền của hội đồng thành viên.
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 34 a) Về kinh doanh.  Quyết định phương hướng phát triển công ty.  Quyết định phương thức đầu tư và dự án đầu tư có giá trị lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong sổ kế toán của công ty hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại bản điều lệ của công ty.  Thông qua hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớnhơn 50% tổng giá trih tài sản được ghi trong sổ kế toán của công ty hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại bản điều lệ của công ty. b) Về tài chính  Quyết định tăng giảm vốn điều lệ, quyết định thời điểm và phuowng thức huy động vốn.  Thông qua báo cáo tài chính hàng năm, phương án sử dụng và phân chia lợi nhuận hoặc phương án xử lý lỗ của công ty. c) Về tổ chức và quản lý công ty.  Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hộ đồng thành viên, quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức Giám đốc, kế toán trưởng và cán bộ quản lý quan trọng khác quy định tại bản điều lệ công ty.  Quyết định mức lương, lợi ích khác đối với Giám đốc, kế toán trưởng và cán bộ quản lý quan trọng khác quy định tại bản điều lệ công ty.  Quyết định cơ cấu tổ chức quản lý công ty.  Quyết định thànhlập chi nhánh, văn phòng đại diện  Sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty.  Quyết định tổ chức lại, giải thể công ty. + Chủ tịch hội đồng thành viên. Hội đồng thành viên bầu một thành viên làm Chủ tịch hội đồng thành viên để chuẩn bị các chương trình, kế hoạch hoạt động của hội đồng thành viên, chủ toạ các phiên họp và giám sát việc thực hiện các quyết định của hội đồng. Chủ tịch hội đồng thành viên có thể kiêm Giám đốc. + Giám đốc. Hội đồng thành viên có quyền lựa chọn một thành viên hoặ người không phải là thànhviên để bổ nhiệm làm giám đốc điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty. Nếu bản điều lệ công ty không qui định chủ tịch hội đồng làm đại diện pháp nhân, thì giám đốc là đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Giám đốc công ty chịu trách nhiệm trước hội đồng thành viên về việc thực hiện các nghĩa vụ của mình, có thể bị bãi miễn hoạc cách chức theo các qui định tại điều lệ công ty.
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 35 + Ban kiểm soát. Công ty trách nhiệm hữu hạn có trên mười một thành viên phải có Ban kiểm soát. Quyền, nghĩa vụ và chế độ làm việc của Ban kiểm soát, trưởng ban kiểm soát do điều lệ công ty quy định - Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên Chủ sở hữu công ty Hội đồng quản trị (Chủ tịch công ty) Giám đốc Hình 2.3. Mô hình tổ chức quản lý trong công ty TNHH một thành viên 2.2.2 Doanh nghiệp tư nhân Khái niệm Điều 99 Luật doanh nghiệp định nghĩa: " Doanh nghiệp tư nhân là một doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp" Đặc điểm - Doanh nghiệp tư nhân là một đơn vị kinh doanh. - Doanh nghiệp tư nhân do một cá nhân làm chủ. Đây là điểm khác cơ bản của doanh nghiệp tư nhân so với công ty. Doanh nghiệp tư nhân không có sự hùn vốn, không có sự liên kết của nhiều thành viên mà tất cả tài sản của doanh nghiệp thuộc về một chủ duy nhất, người chủ này là một cá nhân. - Doanh nghiệp tư nhân không phải là một pháp nhân. Chủ doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn về các nghĩa vụ của doanh nghiệp. Về mặt pháp lý đây là đặc điểm quan trọng của doanh nghiệp tư nhân. Khi doanh nghiệp tư nhân mắc nợ thì chủ doanh nghiệp phải đem tất cả tài sản của mình để trả cho đến khi nào hết nợ. Quan hệ nợ nần của doanh nghiệp tư nhân là quan hệ giữa chủ doanh nghiệp với các chủ nợ (khác với công ty là quan hệ của công ty với các chủ nợ). 2.2.3 Doanh nghiệp nhà nước - Ở Việt nam, điều 1 Luật doanh nghiệp nhà nước (26/11/2003) định nghĩa: "Doanh nghiệp nhà nước là tổ chức kinh tế do nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn".
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 36 - Theo quy định của pháp luật Việt nam, doanh nghiệp nhà nước có các đặc trưng pháp lý chủ yếu sau: (i) Thứ nhất: Doanh nghiệp nhà nước là tổ chức kinh tế do nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối. + Doanh nghiệp nhà nước là một tổ chức kinh tế nên phải lấy các hoạt động sản xuất, kinh doanh làm chủ yếu. + Mức độ sở hữu vốn của nhà nước trong doanh nghiệp: nhà nước là chủ sở hữu đối với toàn bộ vốn điều lệ hoặc nhà nước có cổ phần, vốn góp chi phối. Điều đó có nghĩa là, doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp a) do nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ, hoặc b) nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ. Nói cách khác, trong doanh nghiệp nhà nước, nhà nước phải là người nắm giữ trên 50% vốn điều lệ của doanh nghiệp, và đương nhiên, nhà nước sẽ có quyền kiểm soát doanh nghiệp, nhà nước xử sự như một cổ đông đa số trong doanh nghiệp. Quyền chi phối đối với doanh nghiệp là quyền định đoạt đối với điều lệ hoạt động, việc bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh quản lý chủ chốt, việc tổ chức quản lý và các quyết định quản lý quan trọng khác của doanh nghiệp. (ii) Thứ hai: doanh nghiệp nhà nước tồn tại dưới hình thức công ty nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn. + Công ty nhà nước là doanh nghiệp do nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ, thành lập, tổ chức quản lý, đăng ký hoạt động theo quy định của luật doanh nghiệp nhà nước. Công ty nhà nước được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước độc lập, tổng công ty. + Doanh nghiệp nhà nước tồn tại dưới hình thức công ty cổ phần có 2 dạng: i) công ty cổ phần nhà nước là công ty cổ phần mà toàn bộ cổ đông là các công ty nhà nước hoặc tổ chức được nhà nước uỷ quyền góp vốn, được tổ chức và hoạt động theo quy định của luật doanh nghiệp (không do nhà nước trực tiếp thành lập mà do các công ty nhà nước liên kết lại). ii) công ty cổ phần có vốn chi phối của nhà nước là công ty cổ phần trong đó nhà nước là cổ đông nắm giữ trên 50% vốn điều lệ và giữ quyền chi phối doanh nghiệp. Loại doanh nghiệp này cũng được tổ chức và hoạt động theo luật doanh nghiệp. + Doanh nghiệp nhà nước tồn tại dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn cũng có 2 dạng: i) Công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên là công ty trách nhiệm hữu hạn do một công ty nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ, được tổ chức quản lý và đăng ký hoạt động theo quy định của luật doanh nghiệp. ii) Công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước có hai thành viên trở lên là công ty trách nhiệm hữu hạn trong đó tất cả các thành viên đều là công ty nhà nước hoặc
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 37 có thành viên là công ty nhà nước và thành viên khác là tổ chức được nhà nước uỷ quyền góp vốn, được tổ chức và hoạt động theo quy định của luật doanh nghiệp. (iii) Thứ ba: Doanh nghiệp nhà nước có tư cách pháp nhân, có quyền quản lý vốn và tài sản do nhà nước giao. + Các doanh nghiệp nhà nước tồn tại dưới hình thức là công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn đương nhiên có tư cách pháp nhân bởi vì ở đó có sự tách bạch tài sản giữa các doanh nghiệp này với chủ sở hữu sáng lập ra nó. + Ở đây, chúng ta sẽ bàn sâu hơn về công ty nhà nước. Công ty nhà nước có tư cách pháp nhân tức là nó có tư cách để trở thành một chủ thể pháp lý độc lập, sở hữu một khối tài sản thống nhất, độc lập với phần tài sản còn lại của người sáng lập ra nó, và đương nhiên, công ty nhà nước có quyền độc lập chi phối khối tài sản đó. Tuy nhiên trên thực tế khi xem xét toàn bộ qui chế pháp lý về quản lý vốn và tài sản cũng như quyền tự chủ tài chính của công ty nhà nước thì vấn đề tư cách pháp nhân của doanh nghiệp nhà nước còn nhiều điều cần phải bàn thêm. (1) Vấn đề sở hữu về tài sản của doanh nghiệp nhà nước. Đây là một vấn đề mấu chốt liên quan đến hàng loạt vấn đề về tổ chức và hoạt động của công ty nhà nước. Một nguyên tắc luôn luôn được đề cao, đó là: tài sản nhà nước trong công ty nhà nước là tài sản thuộc sở hữu nhà nước, công ty chỉ có quyền quản lý và sử dụng. Tức là ở đây, chúng ta đang nói tới mối quan hệ giữa quyền sở hữu vốn và quyền tự chủ về vốn của công ty nhà nước. i) Quyền sở hữu đối với vốn của công ty nhà nước thuộc về nhà nước. ii) Quyền tự chủ về vốn của công ty nhà nước là quyền quản lý, sử dụng và định đoạt theo quy định của pháp luật đối với tài sản do doanh nghiệp quản lý. Pháp luật cho phép công ty nhà nước được quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt vốn và tài sản trên cơ sở bảo tồn và phát triển vốn, có quyền sử dụng vốn và tài sản để đầu tư, liên doanh, góp cổ phần theo qui định của pháp luật, được sử dụng lợi nhuận để tái đầu tư, Quyền tự chủ về vốn là một nội dung quan trọng của quyền tự chủ sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp. (2) Sự tách bạch giữa tài sản của công ty nhà nước với phần tài sản còn lại của nhà nước. Sự tách bạch này được thể hiện thông qua thủ tục giao vốn mà bản chất pháp lý của nó chính là hành vi góp vốn để thành lập công ty nhà nước và việc chuyển quyền sở hữu đối với những tài sản thuộc vốn góp. - Phân loại doanh nghiệp nhà nước. + Căn cứ vào hình thức tồn tại, ta có: i) Công ty nhà nước, ii) Công ty cổ phần nhà nước, iii) công ty cổ phần có vốn chi phối của nhà nước, iv) công ty trách nhiệm hữu
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 38 hạn nhà nước một thành viên, v) Công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước hai thành viên. + Theo tiêu chí cơ quan quản lý, chia thành doanh nghiệp trung ương (do Chính phủ hoặc các bộ và cơ quan ngang bộ quản lý) và doanh nghiệp địa phương (do uỷ ban nhân dân tỉnh quản lý). + Tuỳ theo quy mô, ta có: doanh nghiệp lớn, doanh nghiệp vừa và nhỏ. + Theo mức độ vốn sở hữu của nhà nước: doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, doanh nghiệp có cổ phần, vốn góp chi phối của nhà nước + Cũng có thể chia doanh nghiệp nhà nước thành tổng công ty và các công ty nhà nước độc lập. 2.3 THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP 2.3.1 Thành lập công ty và doanh nghiệp tư nhân 2.3.1.1 Điều kiện thành lập Điều kiện về chủ thể: điều 9 LDN: Những trường hợp không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp gồm: - Cơ quan nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản của nhà nước và công quỹ để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan mình - Cán bộ công chức. - Sỹ quan, hạ sỹ quan, quân nhân chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân, Công an nhân dân - Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ (thành viên HĐQT, Tổng giám đốc, phó tổng giám đốc, giám đốc, phó giám đốc, kế toán trưởng, thành viên Ban kiểm soát, trưởng, phó các phòng ban nghiệp vụ, trưởng chi nhánh, văn phòng đại diện) trong doanh nghiệp nhà nước. - Người chưa thành niên, người bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự - Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc bị tnoà án tước quyền hành nghề vì phạm các tội buôn lậu, làm hàng giả, . - Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, giám đốc, thành viên HĐQT, HĐTV của doanh nghiệp bị tuyên phá sản không được thành lập doanh nghiệp trong thời hạn 3 năm. - Tổ chức nước ngoài, người nước ngoài không thường trú tại Việt Nam. Điều kiện về ngành nghề - Cấm kinh doanh: - Kinh doanh có điều kiện: kinh doanh xăng dầu, thuỷ sản,
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 39 - Có vốn pháp định: kinh doanh vàng bạc, đá quý, tín dụng ngân hàng, bảo hiểm, . - Có giấy phép, chứng chỉ hành nghề: y, dược, pháp lý. - Các ngành nghề khác. Điều kiện về tài sản: nhà kinh doanh có quyền đầu tư tất cả các loại tài sản mà pháp luật không cấm. Doanh nghiệp thuộc nhóm có vốn pháp định: vốn đầu tư dủ vốn pháp định. Doanh nghiệp không thuộc nhóm này: vốn đầu tư do chủ doanh nghiệp tự khai báo. Điều kiện về tên gọi, trụ sở. 2.3.1.Quy trình thành lập CHỦ ĐẦU TƯ (CÔNG TY, DNTN) Chuẩn bị hồ ĐKKD Hồ sơ ĐKKD Điều lệ công ty Danh sách thành viên, cổ đông Xác nhận về vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề 7ngày Không hợp lệ Phòng ĐKKD cấp UBND tỉnh hoặc Khiếu nại tỉnh (Sở KHĐT) Toà hành chính Không đồng ý cấp Không cấp GCN Đồng ý cấp ĐKKD (sau 15 Thông báo bổ sung Cấp GCN ĐKKD HS không hợp lệ ( ( 15 ngày) Kết thúc thành lập doanh nghiệp Hình 2.4 Quy trình thành lập công ty và doanh nghiệp tư nhân
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 40 2.3.2 Thành lập doanh nghiệp nhà nước 2.3.2.1 Thành lập công ty nhà nước Xây dựng đề án thành lập mới CTNN (khoản 3 điều 1.1 7) gồm các nội dung chủ yếu: sự cần thiết, danh mục sản phẩm, dịch vụ, tình hình thị trường, địa điểm dặt trụ sở, khả năng cung ứng lao động, nguyên, vật liệu, luận chứng khả thi về hiệu quả kinh tế, xã hội. Người đề nghị thành 1 L ập hồ s ơ thành lập mới CTNN lập (khoản 1 điều 7) Hồ sơ thành lập mới CTNN (khoản 4 điều 7) gồm: tờ 3.2 1.3 trình đề nghị thành lập, đề án thành lập, dự thảo điều Không thành lập 1.2 lê, đơn xin giao đất, thuê đất, đơn đề nghị ưu đãi đầu (giải thích bằng Gửi tư (nếu có) văn bản) 2.3 Điều kiện thành lập Người có thẩm quyền CTNN (điều 8) 3 quyết định thành lập (khoản 1,2 điều 9) Có thành lập Trình (2.2) 3.1 2 Thẩm định (2.1) Quyết định thành lập Lập hội đồng CTNN (quyết định dự thẩm định án thành lập CTNN) 4 Đăng ký kinh doanh theo quy định của luật doanh nghiệp Kết thúc thành lập CTNN Hình 2.5 Quy trình thành lập công ty nhà nước 2.3.2.2 Thành lập mới CTCP nhà nước, CTTNHH nhà nước một thành viên, CTTNHH nhà nước hai thành viên trở lên. Sáng lập viên thành lập mới công ty cổ phần nhà nước, công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước hai thành viên trở lên (Khoản 1 điều 11) Thủ tục thành lập mới công ty cổ phần nhà nước, công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước hai thành viên trở lên được thực hiện theo quy định của luật doanh nghiệp .
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 41 CHƯƠNG 3 PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH 3.1 TỔNG QUAN VỀ PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG Luật hợp đồng ở Việt nam hiện nay nằm rải rác trong nhiều văn bản có giá trị pháp lý cao thấp khác nhau, nhưng chủ yếu tập trung trong 3 văn bản pháp luật sau: i) Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 (nội dung của văn bản này tuy đã từng bước quay trở lại với tự do khế ước song vẫn chứa đựng nhiều dấu ấn nặng nề của cơ chế cũ), ii) Bộ luật dân sự 1995, iii) Luật thương mại 2005. Theo thuyết về luật chung và luật riêng, có thể xem các quy định chung về hợp đồng được quy định từ điều 394 đến 420 BLDS là luật chung cho tất cả các loại hợp đồng, Dựa trên các quy định chung đó, BLDS và các văn bản pháp luật khác quy định riêng cho các hợp đồng chuyên biệt. Và khi áp dụng luật, thì các quy định riêng sẽ được ưu tiên áp dụng trước, nếu thiếu các quy định đó, thì áp dụng các quy định chung được ghi nhận trong BLDS. Với một cách tiếp cận như vậy, phần viết dưới đây giới thiệu những nguyên lý chung của pháp luật hợp đồng. 3.1.1 Khái niệm hợp đồng Chúng ta định nghĩa: hợp đồng là sự thoả thuận giữa hai hay nhiều người nhằm mục đích tạo lập, thay đổi, chấm dứt nghĩa vụ. Một định nghĩa đơn giản và đầy đủ: một hợp đồng là một thoả thuận có tính ràng buộc và hiệu lực pháp lý. Trước nhất hợp đồng là một hành vi pháp lý, là sự thể hiện ý chí của con người làm phát sinh các hệ quả pháp lý. Hợp đồng là loại hành vi pháp lý cơ bản và thông dụng nhất. Hợp đồng là một hành vi pháp lý, hơn thế nữa đó là một hành vi pháp lý đặc biệt: sự thoả thuận giữa các đương sự. Sự thoả hiệp giữa các ý chí, sự ưng thuận giữa các bên là yếu tố quan trọng nhất của hợp đồng. Cơ sở của hợp đồng là sự thống nhất của các ý chí tự do nhưng ý chí này phải phù hợp với ý chí của nhà nước, phù hợp với pháp luật. Nói cách khác ý chí của cá nhân đóng vai trò quan trọng trong hợp đồng, nhưng ý chí đó không tuyệt đối vì không thể trái với lợi ích chung của xã hội và trong những trường hợp đặc biệt ý chí đó phải nhường bước cho lợi ích chung. Khi sự thống nhất của các ý chí là thực chất và không trái pháp luật thì nó sẽ làm phát sinh các nghĩa vụ. Nghĩa vụ này ràng buộc các bên như luật pháp. Nói cách khác hiệu lực của hợp đồng là tạo lập, biến đổi hay chấm dứt một nghĩa vụ. Một hợp đồng được thành lập hợp pháp có giá trị ràng buộc đối với các bên. Bản thân hợp đồng không phải là luật pháp, nhưng hợp đồng được thành lập theo luật pháp thì nó sẽ phát sinh hiệu lực pháp lý giữa các đương sự. Đây là một nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng được cả thế giới thừa nhận. 3.1.2 Các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 42 Điều kiện về mục đích của thoả thuận: Mục đích của bản thoả thuận có hợp pháp không? - Thoả thuận làm những việc bất hợp pháp không được công nhận có hiệu lực theo bất kỳ hệ thống pháp luật nào. Nói một cách khác nếu mục đích của thoả thuận đi ngược lại với luật pháp thì thoả thuận đó không có hiệu lực pháp lý. Điều kiện về sự tự nguyện: Các bên đã thực sự đồng ý? - Sự thoả thuận là một điều kiện cốt yếu của hợp đồng, nhưng sự thoả thuận ấy phải hữu hiệu, tức là không bị khiếm khuyết, nếu không thì hợp đồng sẽ không có hiệu lực. Đó là hệ quả tất yếu của nguyên tắc tự do ý chí. Hầu hết các hệ thống pháp luật đều dự liệu ba khiếm khuyết của sự thoả thuận là nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ. + Nhầm lẫn: là tình trạng một hoặc các bên chủ thể đã đánh giá sai (hình dung sai) về thực tại khách quan. + Lừa dối: là việc một bên có những thủ đoạn gian dối đối với bên kia, dẫn đến việc bên đó tham gia giao kết hợp đồng. Lừa dối ngăn cản sự thống nhất ý chí, bởi vậy, một thoả thuận dựa trên cơ sở lừa dối thì không có hiệu lực. + Đe doạ: là hành vi trái pháp luật của một bên hoặc người thứ ba tác động vào ý chí của bên kia làm cho người đó lo sợ sắp phải chịu thiệt hại về sức khoẻ, tính mạng của mình hoặc người thân và miễn cưỡng giao kết hợp đồng. Điều kiện về chủ thể: Cả hai bên có đủ năng lực để giao kết hợp đồng không? - Câu hỏi này đưa chúng ta đến một điều kiện để thoả thuận có hiệu lực đó là điều kiện về chủ thể: các bên trong hợp đồng phải có đủ năng lực, thẩm quyền để giao kết hợp đồng. + Đối với cá nhân: pháp luật của các nước đều quy định: việc giao kết với người chưa thành niên thì không có hiệu lực. Tương tự như vậy, một người tâm thần, mất trí không thể giao kết một hợp đồng có hiệu lực, hay như ở một số nước, người say rượu, nghiện ma tuý không thể giao kết hợp đồng. + Đối với pháp nhân. Chúng ta có hai trường hợp: (i) Trường hợp 1: thoả thuận không có hiệu lực do pháp nhân xác lập không phù hợp với mục đích hoạt động của pháp nhân. (ii) Trường hợp 2: Thoả thuận vô hiệu do người đại diện của pháp nhân không có đủ thẩm quyền hoặc vượt quá thẩm quyền. Điều kiện về hình thức của thoả thuận: Thoả thuận có được thể hiện dưới hình thức luật định không? - Hình thức của hợp đồng cũng được xác định là một trong các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Khi hợp đồng không tuân thủ các quy định về hình thức (không thể hiện bằng văn bản, không được công chứng nhà nước chứng nhận, không được chứng thực, đăng ký hoặc
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 43 cho phép) trong thực tế sẽ rơi vào một tình trạng lưỡng cực: hoặc có thể trở thành có hiệu lực nếu lỗi hình thức được sửa chữa, hoặc sẽ vô hiệu nếu lỗi hình thức không được sửa chữa (điều 139 BLDS). Hợp đồng vô hiệu - Một hợp đồng vô hiệu là một hợp đồng không tồn tại theo luật, không có giá trị pháp lý, không có giá trị bắt buộc thực hiện, không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với các bên tham gia hợp đồng từ thời điểm xác lập do có vi phạm pháp luật hoặc không thể hiện ý chí đích thực của các bên giao kết. - Hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu. (1) Hợp đồng bị huỷ bỏ (2) Sự huỷ bỏ có hiệu lực hồi tố: Đối với trường hợp hợp đồng chưa được thực hiện thì các bên không được thi hành. Đối với trường hợp hợp đồng đã được thực hiện thì: i) các bên hoàn trả cho nhau những gì đã nhận; ii) bên có lỗi gây hiệt hại phải bồi thường. (3) Trong một số trường hợp nhất định, tài sản hoa lợi bị tịch thu sung công quỹ. (4) Việc giải quyết hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu không thể làm thiệt hại tới quyền lợi của người thứ ba ngay tình 3.1.3 Giao kết hợp đồng - Giao kết hợp đồng được hiểu như là một thời điểm mà tại thời điểm đó sự thống nhất ý chí của các bên đã diễn ra. Giao kết hợp đồng được diễn ra như sau: một bên đưa ra một văn kiện chào hàng gọi là bên chào hàng, bên kia chấp nhận văn kiện chào hàng gọi là bên được chào hàng. Chỉ khi nào hai bên đã thoả thuận thì hợp đồng mới được thành lập và có hiệu lực từ thời điểm giao kết. Người ta nói đến sự kiện này bằng một sơ đồ sau Chào hàng Bên chào + Bên được Chấp nhận chào hàng  Sự thành lập hợp đồng Hình 3.1. Quá trình giao kết hợp đồng
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 44 3.1.3.1 Sự chào hàng (sự đề nghị) - Định nghĩa: sự chào hàng là một sự đề nghị giao kết hợp đồng do bên chào hàng đưa ra cho bên được chào hàng. Việc chào hàng có thể do người bán (chào bán) hoặc người mua tiến hành (chào mua). - Sự chào hàng cần phải rõ ràng, chính xác. - Chào hàng phải được chuyển đến cho một hay nhiều người xác định. - Thời gian hiệu lực của chào hàng. Mỗi sự chào hàng đều phải có thời gian hiệu lực của nó. Đối với người chào hàng thời gian đó là thời gian bị ràng buộc, nghĩa là nếu trong khoảng thời gian này mà người được chào hàng chấp nhận thì người chào hàng phải tuân theo các điều kiện đã được quy định trong văn kiện chào hàng. Đối với người được chào hàng, thời gian này là thời gian để chấp nhận hay không. Cách xác định thời gian hiệu lực của chào hàng. + Căn cứ vào thông lệ thương mại quốc tế, có mấy quy tắc sau (các nguyên tắc trên đã được tập quán thương mại, công ước quốc tế về mua bán hàng hoá thừa nhận) : i) Nếu người chào hàng đã quy định một thời gian cụ thể trong chào hàng thì thời gian này chính là thời hiệu của chào hàng. ii) Nếu người chào hàng chưa quy định về thời gian cụ thể thì nó sẽ có hiệu lực trong thời gian hợp lý, không thể được quyết định một cách thuần lý mà phải căn cứ vào các yếu tố cụ thể chính yếu sau: a) đặc điểm của thoả thuận; b) đặc điểm của thương phẩm; c) thông lệ ngành nghề; d) phương thức truyền đạt của sự chào hàng + Luật thương mại Việt nam (khoản 1 điều 53): Trong trường hợp thời hạn chấp nhận chào hàng không được xác định, thì thời hạn trách nhiệm của bên chào hàng là 30 ngày, kể từ ngày chào hàng được chuyển đi cho bên được chào hàng. - Người chào hàng có thể thay đổi, rút lại chào hàng nếu: i) chào hàng nêu rõ điều kiện được thay đổi, ii) người được chào hàng chưa nhận được chào hàng. - Sự mất hiệu lực của chào hàng: chào hàng không còn hiệu lực trong các trường hợp sau: + Quá hạn: nếu người được chào hàng chưa chấp nhận trong khoảng thời hiệu thì sau khi hết hạn thời hiệu đó, sự chào hàng ấy hết hiệu lực. + Người chào hàng chết hoặc bị giải thể trước khi chào hàng được chấp nhận. + Từ chối: nếu người được chào hàng bày tỏ sự từ chối thì việc chào hàng này sẽ không còn hiệu lực nữa, và người chào hàng không bị ràng buộc gì. + Sự chào hàng ngược: Chào hàng ngược là công việc của người được chào thêm bớt các điều kiện do người chào hàng đưa ra: giá hàng, phương thức thanh toán, thời hạn thanh toán và các điều kiện giao dịch khác. Nếu người chào hàng không chấp nhận chào hàng ngược và không muốn tiếp tục cuộc đàm phán, việc chào hàng ấy coi như
Tổng quan về nhà nước và pháp luật 45 không còn hiệu lực ngay từ khi người chào hàng nhận được chào hàng ngược, cho dù thời hiệu vẫn còn. Nếu chào hàng ngược được người chào chấp nhận (sự chấp nhận này được coi là một sự chào giá mới) qua một xác nhận chính thức thì hợp đồng vẫn có thể được thành lập một cách có hiệu lực. 3.1.3.2 Sự chấp nhận - Định nghĩa: chấp nhận chào hàng có thể làm phát được tiến hành thông qua lời nói, văn bản hoặc hành vi cụ thể của người được chào hàng nhằm thông báo cho bên chào hàng về việc chấp thuận toàn bộ các nội dung đã nêu trong chào hàng. - Sự chấp nhận buộc phải là vô điều kiện. Chấp nhận là sự đồng ý với việc chào hàng, trên tinh thần không có điều kiện "dự phòng", nghĩa là sự chấp nhận đó được coi là phải hoàn toàn nhất trí với nội dung của sự chào hàng. Ngược lại, sự chấp nhận bao gồm những điều kiện không giống với điều kiện của chào hàng hoặc có thêm một số điều kiện mới thì đây là sự chấp nhận có điều kiện (sự chào hàng ngược). Về nguyên tắc, sự chấp nhận có điều kiên này sẽ làm cho việc chào hàng mất hiệu lực, bên chào hàng có quyền từ chối. - Sự chấp nhận chào hàng phải được chuyển đến tay người chào hàng thì hợp đồng mới được coi là đã xác lập. - Sự chấp nhận phải thực hiện khi thời hiệu của sự chào hàng vẫn còn. 3.1.4 Nội dung của hợp đồng 3.1.4.1 Những gì thuộc về hợp đồng Một hợp đồng có thể bao gồm: - Nội dung của thoả thuận. - Một số phụ lục: là một phần của hợp đồng nhưng được tách riêng khỏi các điều khoản về quyền và nghĩa vụ của các bên. Phụ lục thường được gắn vào hợp đồng với một cách diễn đạt tương tự như sau: “Tổng đài điện thoại phải qua một chương trình kiểm tra nêu trong phụ lục D của hợp đồng. Khi chương trình kiểm tra được hoàn thành tốt, các bên sẽ lập giấy Chứng nhận có chữ ký của hai bên. Mẫu giấy chứng nhận nằm trong phụ lục E của hợp đồng”. - Một số tài liệu chuẩn: ngoài phụ lục có chứa nội dung do các bên lập ra, một hợp đồng đôi khi còn có thể đề cập đến các tài liệu quốc tế chuẩn. Một ví dụ điển hình là INCOTERMS. Cuốn sách này được phòng thương mại quốc tế (ICC) xuất bản tại Paris, giải thích chi tiết các thuật ngữ theo cách hiểu của ICC như "ex work" (xuất khỏi xưởng), "on board" (trên boong tàu), CIF, FOB, - Một số tài liệu hợp đồng: bản vẽ thiết kế, thông báo trúng thầu, bảo lãnh thực hiện thầu, thư uỷ quyền, . Hầu như bất cứ tài liệu nào cũng có thể trở thành một phần của hợp đồng nếu được liệt kê như là tài liệu của hợp đồng. Điều khoản này không chỉ đơn thuần biến các tài liệu trở thành một phần không thể tách rời của hợp đồng mà nó còn thấy trước một vấn